淺析加密貨幣交易所的全球化監管—從全球第三大加密貨幣交易所FTX崩盤得到的啟示
作者：楊斌 2023-01-17加密貨幣及其交易平臺的發展方興未艾，在短短數年時間里加密貨幣總市值已升至一萬億美元上下。由于加密貨幣及其衍生品的屬性異于傳統貨幣、商品、證券、期貨或其他衍生品，各國政府在如何引導、監管加密貨幣及其交易平臺問題上存在不同觀點，加密貨幣及其交易平臺在近乎無約束的叢林法則下逐漸暴露出各種問題，全球化監管的缺失或成為加密貨幣投資者利益無法得到有效保障的關鍵因素。
一、FTX突然崩盤的原因及后果
（一）FTX的前世今生 FTX于2019年5月在安提瓜和巴布達成立，總部位于巴哈馬（2021年由中國香港遷至巴哈馬），是主要從事加密貨幣（如比特幣、以太坊、泰達幣等）現貨與衍生品交易的加密貨幣交易所[1]，交易量排名全球第三。FTX為籌資發行了其平臺原生的加密貨幣即FTT代幣。FTX在美國、歐洲、澳大利亞、日本、新加坡、阿聯酋等眾多國家擁有子公司，涉及的關聯企業達數百家之多，FTX的直接和間接投資者包括了新加坡主權財富基金淡馬錫（Temasek）、軟銀集團、紅杉資本、老虎基金以及紐約州共同退休基金、加拿大安大略省教師養老金計劃等著名投資機構。 2022年11月11日，FTX.com及其關聯對沖基金Alameda Research[2]（“Alameda”）和130多個關聯債務人自愿根據美國破產法第11 章[3]向美國特拉華州地區法院法院申請破產保護，同一天FTX年僅30歲的創始人兼首席執行官薩姆·班克曼-弗里德引咎辭職。2022年11月15日，FTX的巴哈馬實體FTX Digital Markets Ltd.根據美國破產法第15章[4]（第15章的破產申請旨在為涉及跨越多個國家的資產和實體的公司破產提供便利）向紐約南區法院申請破產保護[5]，申請文件上稱債務人的資產和事務將受外國法院的控制或監督，以進行重組或清算。 （二）FTX崩盤的原因 1.FTX及其關聯方崩盤的主要原因之一可能是加密貨幣市場的近期巨幅波動以及由此導致的流動性不足。 在過去的半年多時間里，比特幣、以太坊等眾多主流加密貨幣的價格跌幅達80%。由于加密貨幣市場波動明顯，導致投資者出現恐慌情緒。根據幣圈媒體CoinDesk的報道，Alameda將陷入破產危境，資產負債表中的大部分資產屬于FTX自行發行的FTT代幣。這一消息瞬時引發市場恐慌，FTT遭大面積拋售，致使FTT價格跌幅高達80%，FTX也陷入流動性危機。曾為FTX股東的全球交易量最大加密貨幣交易所幣安（Binance）在此時也聲稱將拋售其持有的全部FTT，此消息進一步加劇了用戶對FTT的拋售和FTX的流動性危機。此后，幣安宣布擬收購FTX并簽署了一份非約束性意向書，但在盡職調查后很快放棄了該項收購，原因是FTX存在的問題“超出了其能夠控制或者能提供幫助的范圍”。 2. FTX破產的另一個主要原因可能是內部管理混亂及欺詐性挪用客戶財產。 FTX新任CEO、曾負責安然破產清算的John Ray III在向美國聯邦破產法院提交的最新文件中首次詳細揭露了FTX內部財會、風控與管理的混亂和失敗：“在我的職業生涯中，從未見過如此徹底失敗的公司控制，以及如此完全缺乏可信賴的財務信息。這不僅包括系統完整性受損和國外監管存在缺陷，還代表公司控制權集中在極少數缺乏經驗、不老練和可能不道德的人手中，這種情況是前所未有的。” 由于加密貨幣行業屬于新興行業，世界各國普遍采取保守觀望或較為開放的監管態勢。由于缺乏監管機構的積極監管干預，加密貨幣行業仍處于快速發展且自我約束的賽道上。FTX作為中心化的加密貨幣交易平臺，控制著客戶的大量資金和加密貨幣資產，FTX的破產文件暴露了類似加密貨幣交易平臺可能普遍存在的內部風控和管理問題。在FTX申請破產后，很多國家的執法機構先后展開調查，例如，FTX總部所在地巴哈馬的金融犯罪調查出和證券委員會已對FTX展開聯合刑事調查，另外，美國司法部、證監會（SEC）、商品期貨交易委員會（CFTC）也已啟動對FTX的調查。 （三）FTX崩盤的連鎖反應及帶來的風險敞口 FTX崩盤儼然已成為2022年度加密貨幣行業的標志性事件，在絕大多數加密貨幣市值持續走低的陰影下，更多加密貨幣交易平臺將會出現系統性危機似乎也已成為不爭的事實。值得一提的是，就在FTX申請破產后不到一個月的時間里，另一家市值為48億美元的加密貨幣交易平臺BlockFi按照美國破產法第11章在位于美國新澤西州的破產法院申請破產保護， 其百慕大群島的子公司也同時在百慕大當地申請破產。BlockFi在破產文件中披露，其對FTX擁有約2.75億美元的借款債權，但BlockFi的債權人高達10萬個左右。 簡而言之，加密貨幣行業本身的特點決定了其風險敞口。其一，行業內存在高度復雜的關聯關系，如前所述，BlockFi與FTX之間的借貸關系，FTX作為交易平臺與Alameda之間的關聯關系，幣安對FTX的股權投資以及持有FTT加密貨幣資產的關系，如此的關聯關系不勝枚舉。其二，加密貨幣行業并未深入融合傳統金融體系，除個別情況外，加密行業基本游離于銀行法、證券法等金融法律體系之外，傳統金融實體并未高度參與加密貨幣行業的業務活動，因此目前階段加密貨幣行業對金融體系本身的影響并不大。但是，由于眾多投資機構在加密貨幣行業的不斷布局，甚至美國、加拿大等歐美國家的退休、養老基金也參與其中，加密行業未來出現系統性崩盤危機的可能性越來越大，勢必影響各類投資者對行業的長遠信心，但也將不可避免成為行業洗牌和重塑的一次重要機遇。
二、加密貨幣交易平臺面臨的監管現狀
在加密貨幣行業的多事之秋，世界主要經濟體對整個加密貨幣行業的監管現狀值得投資者和行業關注人士持續回味。縱觀世界各國，對加密貨幣行業采取較為積極監管態度的代表性國家和地區主要包括美國、歐盟、日本、新加坡和中國香港。 （一）美國 美國對加密貨幣交易所保持了持續的關注和監管態勢，主要通過聯邦體系和各州雙線監管。首先，從美國聯邦體系的立法角度看，美國聯邦立法機構至今未通過任何關于加密貨幣行業的監管法案，2022年9月16日美國白宮發布加密貨幣監管框架，美國總統將評估是否呼吁國會修改《銀行保密法》、反舉報法以及禁止無牌照機構進行交易的法律，以明確適用于數字資產服務提供商，包括數字資產交易所和NFT平臺，同時研究是否推動國會提高對無牌照交易的處罰，以及可能修改某些聯邦法規以允許司法部在發現這些罪行的受害者的任何司法管轄區起訴數字資產犯罪。早在2017年7月，美國統一法律委員會（非美國政府部門）發布了不具有法律強制效力的《虛擬貨幣商業統一監管法案》，為虛擬貨幣交易所的業務活動提供了監管的基本法律框架，也為美國各州提供了立法基礎。該法案規定，加密貨幣交易所如滿足一定條件需在相關政府機構進行登記，接受金融監管部門的定期審查，并提供保證金、財務報告、交易記錄和客戶信息等內容。其次，從聯邦政府執法角度看，美國聯邦政府各相關部門對加密貨幣行業進行有針對性的分類監管，比如對發行加密數字貨幣等行為是否構成證券發行納入美國證監會的監管范圍，加密貨幣衍生品交易、流轉等通常歸為商品期貨交易委員會監管，涉及利用加密貨幣洗錢、恐怖融資等行為由金融犯罪執法網絡（FinCEN）負責，此外，聯邦貿易委員會（FTC）、國內稅務局（IRS）、貨幣總稽核辦公室（OCC）也在不同程度上發揮監管作用。現實中，美國司法部、國內稅務局、商品期貨交易委員會以及證監會曾先后展開對幣安的調查，美國證監會也曾針對在美國納斯達克上市的第一家加密貨幣交易所Coinbase展開調查，原因在于其懷疑Coinbase允許投資者在其平臺上交易未經注冊的、應被視為證券的加密貨幣。另外，從美國各州角度看，其對加密貨幣行業的監管態度不盡相同，對加密貨幣友好的典型代表是紐約州。2015年6月，紐約州金融服務局發布了《虛擬貨幣監管法案》[6]。根據該法案第3條規定的牌照豁免制度，參加虛擬貨幣商業活動的主體需根據《紐約商業銀行法》獲得許可證并且經紐約金融服務局批準。 （二）歐盟 歐盟長期以來對加密貨幣采取積極的監管態度。歐洲理事會、歐洲議會、歐盟委員會、歐洲中央銀行主要對歐盟金融體系進行宏觀審慎的監管，監管內容包括涉及加密貨幣洗錢或恐怖融資、加密貨幣服務的相關主體、穩定幣等。同時，各個國家針對自身情況采取相應的監管措施。歐盟自2020年起開始起草《加密資產市場條例》（MiCA），并預計最快于2023年生效并對歐盟成員國具有直接法律效力。該條例為保護加密貨幣投資者和監管加密貨幣交易所等服務提供商提供了較為清晰的法律框架。例如，從行業許可角度，該條例制定了統一適用歐盟各成員國的標準，幣安、Coinbase等行業內著名交易所近期均已在歐洲布局，以期通過在歐盟成員國一個國家注冊的方式實現未來在歐盟范圍內的業務許可。又例如，傳統金融活動中采用的客戶信息要求將擴展到加密貨幣的交易領域（匿名方式進行），加密貨幣交易所等服務提供商將被要求不論金額大小，均需識別每個操作的發出者和接收者的身份，以遏制非法交易和洗錢行為。近期受FTX崩盤的影響，歐盟范圍內的部分銀行暫停了與加密貨幣交易所之間的資金轉移，反映出傳統銀行對加密貨幣交易所風險日益加劇的擔心。盡管如此，歐盟許多成員國對加密貨幣行業仍保持積極支持的態度，其中最具代表性的是盧森堡。其作為對加密貨幣友好的司法管轄區，擁有完善的金融服務體系，主要通過傳統的反洗錢和反恐融資相關法規對加密貨幣交易所進行規制。作為游離于歐盟之外的瑞士更是被稱為對加密貨幣最寬容的司法管轄區之一，瑞士的監管機構主要是金融市場監管局，但并不施加直接管理，而是通過行業自我監管組織（SRO）對加密貨幣交易所進行監管。 （三）日本 日本對加密貨幣交易所施行非常嚴格的監管。根據日本法律，規制加密貨幣交易所的主要法律包括《金融工具與交易法》和《支付服務法案》（又稱《資金結算法》）。日本金融廳（FSA）作為主要的監管機構，負責行政監管（優先監管反洗錢/反恐怖融資），主要涉及交易所的審批和注冊。與瑞士類似，日本金融廳授權加密資產交易商協會（JVCEA）參與具體監管工作，該協會是唯一被日本金融廳認可并授權的半官方行業自律組織，主要負責制定和管理交易商或交易所的運營規則和內控體系，以確保加密貨幣交易所合規。 （四）新加坡 新加坡對加密貨幣行業實施監管的部門是金融管理局，由其集中對包括加密貨幣在內的數字資產進行分類監管，明確區分數字證券、加密貨幣等數字資產類型，分別納入既有的證券、貨幣等監管框架內進行監管。根據加密貨幣的分類不同，支付型代幣（DPT）依據2020年1月生效的《支付服務法》進行監管，證券型代幣依據2020年5月頒布的《數字代幣發售指南》和傳統的《證券與期貨法》進行監管，實用型代幣則不被監管。由于加密貨幣交易所涉及的加密貨幣種類較多，其可能需要符合上述兩項法規的監管，即首先申請持牌交易所牌照，并考慮其部分商業活動是否涉及證券業務。根據2022年4月新加坡議會審議通過的《金融服務與市場法案》，加密貨幣交易所被監管的力度和范圍進一步加大。 （五）中國香港 中國香港的加密貨幣行業監管自2018年開始，在經歷了較長時間的政策模糊期后從2022年有了新的改觀。2018年，基于反洗錢和投資者保護需求，香港證監會刊發了《有關針對虛擬資產投資組合的管理公司、基金分銷商及交易平臺運營者的監管框架的聲明》（“2018聲明”），采用自愿許可的選擇性監管方針，即對于服務構成香港《證券及期貨條例》中所指證券的虛擬資產相關活動時，該交易平臺運營者需申請持牌；持牌的加密貨幣交易平臺僅能向專業投資者（定義參見《證券及期貨條例》附表1和《證券及期貨（專業投資者）規則》）提供加密貨幣服務，即將加密貨幣交易平臺限制為只能給流動資產組合在800萬港元（100萬美元）以上的個人提供服務。2019年，香港證監會刊發《立場書：監管虛擬資產交易平臺》，正式采用了2018聲明中針對加密貨幣交易平臺的監管框架。其中，加密貨幣交易平臺運營者適用的監管規定與傳統證券經紀商及自動化交易系統適用的規定近乎相同。截至2022年，香港證監會僅向OSL Digital Securities Limited這一家加密貨幣交易所發牌。2022年10月16日，香港特區政府官員明確表示致力于使香港成為全球虛擬資產中心。2022年10月31日香港特區政府正式發布《有關虛擬資產在港發展的政策宣言》，闡明政府在加密資產行業上的政策立場和方針。從2023年3月開始，香港將開始強制執行加密貨幣交易平臺的許可要求，并考慮進一步放開對投資者資格的限制。
三、加密貨幣交易平臺的全球化監管趨勢和問題
基于前文所述，無論是單一部門集中監管（如新加坡）還是各部門分別監管（如美國），加密貨幣行業的主流國家和地區對加密貨幣交易所均采取積極干預和監管的態勢。但由于加密貨幣具有高度匿名性等特征，各國關注的重點聚焦在加密貨幣交易所是否涉及洗錢或恐怖融資，并對涉及證券發行和交易的情形傾向于適用傳統證券法律規制，相反的，對于不涉及證券發行或交易的行為，監管機構傾向于不禁止、不干涉甚至鼓勵發展的態度。由于加密貨幣交易所的全球化布局以及加密貨幣不受國界約束，傳統監管的弊端已不足以支撐加密貨幣交易所的良性健康發展，各國監管機構能否及時洞悉和調整監管方向，勢必影響未來加密貨幣交易所的發展。目前，加密貨幣交易所面臨的監管難點包括： （一） 加密貨幣行業的屬性 加密貨幣沒有一個準確和普適的定義，從狹義角度，其區別于傳統法幣，也區別于各國央行目前正在研究推廣的央行數字貨幣（CBDC）。加密貨幣一般被認為有如下典型屬性：第一，加密貨幣依托于分布式賬本的區塊鏈以期產生去中心化共識機制，第二，加密貨幣借助特定加密算法和智能合約以確保交易控制。由于各國監管機制扎根于傳統商品、證券、貨幣、期貨及其他金融衍生品，作為幾乎融合上述所有屬性的加密貨幣及其相關產品來說，現有的監管機制顯然無法滿足對加密貨幣行業的監管需求。 首先，加密貨幣發行涉及到募集資金，是否適用證券法規制以及如何確保加密貨幣發行過程不涉及非法集資，是監管認定的難點；其次，區塊鏈技術本身仍有其固有缺陷，比如區塊鏈本身無法識別外部數據的真實性，仍需要依托傳統信用機構背書，另外區塊鏈的信用來自于節點而非區塊鏈網絡本身，在用戶端點對點交互下，其不可篡改性可確保鏈上數據的真實性，但由于去中心化本身是一個理想狀態，在區塊鏈的現實中并非完全能夠實現，因此所謂的不可篡改性有限。再次，虛擬貨幣借助區塊鏈這類新興技術，如何在保障投資者安全性、私密性基礎上匹配政府監管要求也是一個亟待解決的問題，如果仍以新興事物看待加密貨幣或期待加密貨幣在一個寬松的營商環境中發展，加密貨幣行業可能成為賄賂、逃稅、洗錢活動和恐怖主義融資活動的溫床。 （二） 加密貨幣交易所尤其是中心化交易所的屬性 加密貨幣交易所可細分為中心化交易所（CEX）和去中心化交易所（DEX）。FTX、Coinbase、幣安均屬于中心化交易所。相比于去中心化交易所，中心化交易所有其明顯的優勢，包括成本低、效率高、流動性好等，但其劣勢也非常明顯，由于用戶需要通過KYC才能使用中心化交易所且加密貨幣的私鑰被集成式的掌握在交易所而非用戶手中，任何技術缺陷都可能造成投資者隱私數據的泄露或者加密貨幣財產的損失，目前國際黑客組織通過中心化交易所盜取客戶虛擬貨幣等財產的案件屢見不鮮。即便中心化交易所的技術萬無一失，在現有監管體系下交易平臺透明度低，幾乎無法杜絕管理人員的內部合規風險，比如違規挪用資金、內部關聯交易以及財務造假等。雖然去中心化交易所匿名性和安全性可以在很大程度上彌補中心化交易所的上述風險，但由于無法充分滿足加密貨幣行業對交易深度的需求，在相關技術突破前，去中心化交易所仍無法成為加密貨幣交易平臺的主流模式。 （三） 加密貨幣交易所的金融創新和全球化布局 加密貨幣及其衍生品脫胎于區塊鏈技術，不管其是否被認定為商品、期貨、證券或者投資組合，甚至未來被認定為具有法幣貨幣屬性的交易介質，其在短短數年的發展中已經對全球的金融行業產生了根本性影響，其作為金融創新領域的一部分，已在深刻影響各國乃至全球的金融監管變革。 縱觀全球的主流加密貨幣交易所，無不從最開始追逐寬松的監管環境慢慢變成努力符合跨境監管的多樣化要求。即便注冊于巴哈馬、百慕大等所謂的避稅天堂，仍無法逃脫本地監管機構對交易所的監管和執法，更無法避免其在全球各地的關聯機構受到不同國家司法管轄權的干預。然而，目前的監管仍處在各自為政的階段，如何對一家具有全球性影響的加密貨幣交易所啟動各項司法程序和行政執法措施，很大程度上仍有賴于每個國家現有金融監管體系對加密貨幣行業的監管力度和司法、執法經驗。 反洗錢金融行動特別工作組織（FATF）是世界上最具影響力的反洗錢和反恐融資領域的國際組織，目前有39個成員國，其中包括了中國、中國香港、美國、日本、新加坡和歐洲大部分國家。該組織于2019年第一次發布加密資產指南，呼吁各國監管機構應將加密貨幣交易平臺的規則適用到傳統的金融領域，并應要求加密貨幣交易平臺等服務商收集交易發起人和受益人的詳細身份信息。2021年FATF發布了《加密資產和加密服務提供商基于風險的方法更新指南》，進一步倡導各國之間進行信息共享和合作，有效打擊洗錢行為。然而，FATF各成員國并無義務遵守FATF的上述指南，是否采納完全取決于各成員國本身的立法、執法和司法力度。
四、加密貨幣交易所在中國法律監管框架下的發展空間
（一）中國對加密貨幣及其交易所的監管現狀 2021年9月15日，人民銀行等十部委發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（“915通知”）可以被視為是中國監管機構聯合對虛擬貨幣關聯業態近乎全方位的禁止性措施。根據915通知，虛擬貨幣不具有與法定貨幣同等的法律地位，虛擬貨幣相關業務活動屬于非法金融活動；境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務同樣屬于非法金融活動；對于相關境外虛擬貨幣交易所的境內工作人員，以及明知或應知其從事虛擬貨幣相關業務，仍為其提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務的法人、非法人組織和自然人，依法追究有關責任。2022年3月1日實施的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，以網絡借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。與此同時，人民銀行已先后選擇15個省（市）的部分地區開展數字人民幣試點，并綜合評估確定了10家指定運營機構。作為央行數字貨幣，數字人民幣借鑒了區塊鏈技術特點，其與加密貨幣在技術特點上有很多相似之處。 （二）加密貨幣交易所及其加密貨幣資產在中國司法實踐中存在的必要性 盡管中國監管機構通過915通知禁止虛擬貨幣和其衍生品以及加密貨幣交易所的相關業務活動，但中國司法環境下，并沒有一概否定虛擬貨幣及其衍生品本身具備一定價值的商品屬性，也沒有全盤否定所有與虛擬貨幣投資交易活動的法律效力（如被認定違反公序良俗會導致民事法律行為無效）。因此，加密貨幣有關投資交易活動在中國范圍內仍存在夾縫生存的可能，但由于監管政策和司法實踐存在較大不確定性，加密貨幣相關交易行為最終能否受到中國法律保護存在巨大風險。但是由于歷史原因，對于中國加密貨幣投資者持有的加密貨幣和其衍生品資產，或者中國加密貨幣交易所投資者通過各種投資工具直接或間接持有的加密貨幣交易所相關權益，將面臨如何合規退出以及如何確保交易安全的障礙。另外，由于投融資業務實質，中國投資者因特殊原因（如繼承、信托、投資權益原狀分配、司法處置等）獲取有關加密貨幣或衍生品資產，或者需要通過加密貨幣交易所從事交易行為時，將可能面臨與中國監管政策相沖突的困境。 （三）加密貨幣及其交易平臺在中國變通發展的三點建議 基于上述現實問題，筆者建議：其一，中國立法機關在綜合考量中國加密貨幣行業發展的未來立法時，可從全球監管的發展趨勢角度，對中國數字人民幣以及加密貨幣、數字資產行業進行前沿性立法工作，以實現中國法律實踐與國際交易的匹配程度；其二，中國司法機關如最高人民法院、最高人民檢察院在研判涉及加密貨幣及其交易所的相關案件中或發布相關司法解釋時，考慮中國投資者存在的諸多現實法律難題，并從加密貨幣行業全球化角度衡量司法實踐尺度；其三，中國政府可有效利用中國各地自貿區、自貿港的優惠政策，從有利于中國加密貨幣行業長期發展角度，拓寬被中國境內監管機構視為灰色地帶的金融創新業務，比如允許在自貿區、自貿港范圍內設立加密貨幣交易所、虛擬資產交易所或其他可以從事上述類似交易的金融交易所，以建立和完善與國際虛擬貨幣行業的溝通交流平臺，并作為中國投資者處理特殊原因下加密貨幣相關資產提供可行的通道，并為未來數字人民幣的應用以及人民幣國際化提供實驗樣本，為參與虛擬貨幣和區塊鏈行業的國際競爭夯實基礎。
注釋 [1] https://about.ftx.com/ [2] Sam Bankman-Fried 于2017年創設的加密貨幣基金。 [3] http://uscode.house.gov/download/pls/11C11.txt [4]http://uscode.house.gov/view.xhtml?path=/prelim@title11/chapter15&edition=prelim [5] https://www.wsj.com/articles/ftx-management-bahamas-gear-up-for-fight-over-control-of-bankruptcy-11668631883 [6]https://govt.westlaw.com/nycrr/Document/I85908c68253711e598dbff5462aa3db3?transitionType=Default&contextData=%28sc.Default%29
