簡議期貨交易穿倉債務之擔保問題
作者：郭重清 姜毅 邵敏杰 2024-04-28長期以來，期貨公司經紀業務中的客戶交易穿倉問題一直是行業關注的熱點。客戶通過期貨公司進行期貨交易，可能會因交易穿倉虧損而對期貨公司負有債務。在此情形下，期貨公司會選擇與客戶及擔保人就客戶因期貨交易穿倉而產生的債務簽訂擔保合同，約定客戶在因交易穿倉而對期貨公司負有債務時擔保人應當承擔的擔保責任。
一、期貨穿倉債務擔保之特殊性
相比一般的合同之債，期貨交易中穿倉損失導致的債務具有特殊性：
首先是擔保主債權如何確定。
盡管客戶與期貨公司簽訂了擔保合同，但只有當客戶發生交易穿倉且未能償付期貨公司時，主債權才會發生，而在締結擔保合同時，主債權會否發生、數額、償付期限等皆不確定，只能在債權實際發生后根據期貨經紀合同來確定。在這種情況下，如果在擔保合同締結時雙方約定的擔保范圍是期貨公司在期貨經紀合同下對客戶的所有債權，這樣的約定是否有效？
其次是擔保期限如何確定。
如果客戶發生了一次穿倉，然后在期貨公司通知的償付期限內償還了債務，則擔保合同是否繼續有效，是否擔保人的履約擔保責任就此解除了？
最后是擔保方式。
采用何種擔保方式能使效力及于未來連續發生的債權？如果客戶發生了一次穿倉，然后擔保人向期貨公司承擔了擔保責任后客戶又發生穿倉行為，擔保人是否繼續承擔擔保責任？
關于以上問題，我們應當首先明確在期貨交易中，期貨公司與客戶通過簽訂期貨經紀合同而建立行紀法律關系，客戶在期貨交易中出現穿倉行為屬于違約。客戶因交易穿倉給期貨公司造成的穿倉損失對期貨公司負有債務。期貨公司與客戶及擔保人之間為避免可能出現的客戶穿倉風險而簽訂擔保合同，擔保合同標的為客戶交易穿倉給期貨公司造成的損失金額（即期貨公司對客戶享有的債權），該擔保債權特殊性集中體現在：該債權未來是否發生具有不確定性、在發生前金額具有不確定性、發生的次數具有不確定性。因此，在擔保方式及擔保合同內容約定上必須考慮上述擔保債權的特殊性。
二、關于最高額保證方式的局限性
我們認為，實務中不宜采用最高額保證方式，理由如下：
首先，關于保證期限。最高額保證方式下，如果雙方在保證合同中約定保證期間，則保證人保證期限將受此期間限制；如不約定期間，則保證人的保證期限參照適用《民法典》最高額抵押“設立之日起滿兩年后請求確定債權”之規定，兩年期滿后，保證人可據此請求結束保證期限。如果保證期限確定，則與客戶穿倉行為發生的不確定存在沖突。
其次，關于保證責任范圍。最高額保證需要限定保證金額的上限、發生時間，并以債權確定[1]（《民法典》第423條、第690條）作為債權人向保證人行使權利的前置程序。[2]擔保債權確定后，最高額保證則轉化為一般保證，新產生的債權將不再納入保證范圍。期貨經紀合同中，客戶如果多次發生穿倉，則擔保債權的金額可能發生較大波動，如果期貨公司希望就每次客戶穿倉分別主張權利，在最高額保證合同下則需在每次穿倉并保證人承擔保證責任后，再次簽訂新的最高額保證合同，如此操作則不符合實際。
三、普通債權的保證方式可行性
相比最高額保證，對于期貨穿倉損失追索的債權擔保方式上，我們更傾向于采用普通的將來債權保證方式，理由在于：
首先，擔保債權的產生基于期貨經紀合同，其發生與否不確定，但可以通過對債權的描述予以特定化。[3]
其次，該擔保債權系對將來債權設立擔保，并不影響保證合同效力。司法實踐觀點認為：“擔保合同是從屬于主合同的從合同，但擔保合同的當事人可以約定對將來債務提供擔保，法律并沒有規定其擔保的主債務必須在擔保合同成立時就已經存在。”[4]
再次，在客戶發生多次穿倉情形下，保證責任依然存在。期貨經紀合同為繼續性合同，其期限自成立時起，至法定或合同約定的終止情形成就時止。期貨經紀合同作為主合同，其期限可作為保證合同存續之期間。保證人為繼續性合同項下債務提供保證的，保證合同存續期間為繼續性合同的期限，在該期限內，保證人應當對嗣后發生的所有債務承擔保證責任。司法實踐對此也持有相同觀點。[5]在發生多次穿倉情形下，每次穿倉發生獨立的單筆債務，無論是債務人自行入金償還債務，還是保證人承擔保證責任，均不因此免除保證人后續的保證責任。至于單次穿倉的，每次保證責任的保證期間與訴訟時效亦應當分別計算。
四、關于債務加入方式之可行性
實務中，部分期貨公司在與客戶及保證人簽訂保證合同時，采用了“債務加入”的方式。《民法典》第552條規定：“第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。”債務加入，既可以針對已經產生的債務，也可以針對將來產生的債務。對于后者，最高人民法院認為并不因債務尚未產生而影響加入行為之效力。[6]
1、債務加入與保證之區別
學界一般認為，就其實際功能而論，債務加入和保證一樣具有擔保債權實現的作用。但是，基于二者在制度定位上的差別，保證人與承擔人所負債務性質并非一致，實乃輕重有別。保證人僅附屬于主債務人負擔從屬性債務，在履行順位上具有補充屬性。相比之下，債務加入人加入原債之關系，取得獨立的債務人地位，本質上乃負擔獨立的自身債務，此構成兩者債之屬性“質”的區別。《民法典》第552條中“連帶債務”，主要體現在涉他效力的方面。在一般保證中，保證人僅承擔普通保證債務，享有先訴抗辯權；而在債務加入后，承擔人與原債務人處于同一給付順位，向債權人承擔連帶債務；此構成兩者債之屬性“量”的區別。此外，實踐中，雖因缺乏先訴抗辯權的制度安排，連帶保證與債務加人的相似性更為明顯，但區分二者亦具有積極的現實意義。最高人民法院劉貴祥專委指出，在合同無效的情況下，債務加人的合同無效，債務加人人與原債務人一般承擔同樣的締約過失責任；而連帶保證，在主合同無效的情況下，保證合同也無效，保證人承擔不超過主債務不能清償部分三分之一的賠償責任。
2、選擇債務加入的風險及應對措施
就債權人利益保護而言，在保證期間、履行順序等方面，債務加入比保證等更有利，但也因第三人責任更重而面臨更嚴格的司法審查。例如，根據《民法典擔保制度解釋》第36條第3款的解釋規則，第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，應當認定為保證。雖然承擔人的責任較保證人更重，但這并不意味著債權人的利益在債務加入的情形下比保證合同更有利。
首先，在債務范圍上，新債務與原債務在加入發生之時具有同一性，其后即各自獨立發展。可以理解為，債務加入后，新債務人對債權人負有的債務，是加入之時原債務人對債權人所負債務的“拷貝”，一旦完成債務加入，“拷貝件”新債務與“原件”原債務即各有其命運，如無特別約定，因原債違約等發生的第二性義務，包括利息、違約金、損害賠償金、實現債權的費用等等，均不在債務加入范圍之內。
其次，同樣是基于同一性，原債務之上設立之其他擔保，對于新債務是否有效，面臨挑戰。雖然《民法典》第697條第2款規定，第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響，但這是相對于原債務而言的，對于新債務，從該條第1款保護保證人的立法意旨出發，可認為保證人不承擔責任。物的擔保的情形，適用《民法典》第391條，結論大致相同。至于先發生債務加入，原債權債務關系嗣后補充其他擔保的，擔保對新債同樣不發生效力。
實務中，如期貨公司在與客戶及擔保人簽訂的相關協議中采用“加入所有債務”的表述，在法律性質上較為明確，對利息、違約金等亦作了特別約定，文本設計較為完備，但由于司法裁判規則尚不明晰，仍可能存在如下風險：
1、最高人民法院雖然指出在判斷保證或債務加入時必須堅持文義優先原則，但又認為“一方面，從債務數額來說，保證人往往約定的是承擔主債務人不能履行的差額部分，而債務加人的約定數額往往是加入債務時的既有債務，與主債務人嗣后的履行情況沒有關系；另一方面，保證范圍的約定往往包括了違約金、損害賠償金和實現債權的費用，而在債務加人中，債務加人人負擔債務之范圍以加人之時原債務的內容為限，對原債務人的違約責任不予負責。”[7]實踐中，法院可能根據這一論述，將債務加入定性為保證。[8]
2、穿倉損失作為違約責任，系原債務獨立發展的結果，由于穿倉損失與所列舉的利息、違約金等性質均不相同，可能被排除在加入債務的范圍之外，則所追求的目的可能落空。
3、如前所述，原債務的其他擔保，無論是發生在債務加入之前還是之后，對新債務的效力均可能面臨挑戰。
應對以上可能的風險，可以考慮采取如下應對措施：
1、將擔保協議中“期貨交易穿倉產生的所有債務”明確為“已產生和將產生的所有債務”，并將“穿倉產生的每一筆債務”明確為“每一筆債務（包括但不限于手續費、保證金、乙方代負的各項費用及稅款、穿倉損失等）”，將穿倉損失作為獨立的將來債務；
2、考慮到原債務其他擔保對新債務的效力問題，難以通過協議約定化解。一方面，《民法典》規定此時需要該第三人書面同意，另一方面，如其他擔保是抵押，受制于抵押財產本身的價值，實踐中同時為兩個債權辦理抵押登記較為困難。對該問題，在事后行權時可以同時向主債務及其擔保、新債務義務人主張權利，但也可能發生連帶債務涉他效力的爭議。
因此，我們認為，保證合同相比于債務加入的局限性，可通過協議實現優化，如對保證期間加以約定，明確為連帶保證而非一般保證等；至于合同無效后的區別，在期貨經紀合同中發生概率較小。但債務加入的若干局限，特別是其他擔保形式對于新債務的效力，通過協議化解仍具有法律風險。
[1] 此處“債權確定”，并非“債權是否確定發生”，而是指確定所擔保債權的具體數額，結束最高額保證的“一定期間”，再根據此數額實現保證。
[2] 【債權確定作為行使要件】“鑒于長城資管公司受讓本案債權時，交行上海市分行已提起本案訴訟要求肖文革承擔擔保責任，故雖然最高額抵押合同以及最高額保證合同所約定的債權確定期間尚未屆滿，但新的債權已實際不可能發生。根據《中華人民共和國物權法》第二百零六條之規定，最高額抵押合同所擔保的債權已確定，最高額保證情形亦應參照適用上述規定，故長城資管公司受讓本案債權時，相應的擔保權利一并轉讓至長城資管公司。現長城資管公司要求肖文革在抵押登記以及保證合同約定的最高限額范圍內承擔擔保責任，于法有據。” 見中國長城資產管理股份有限公司上海市分公司與上海思域文化傳播有限公司、凱瑞富海實業投資有限公司等金融借款合同糾紛一審民事判決書，上海金融法院（2019）滬74民初196號
[3] 反擔保制度下，保證人只有承擔保證責任后，才對債務人有追償權，該追償權發生與否不確定，《民法典》規定了反擔保制度（第387條第2款、第689條），說明法律允許為發生與否不確定的債權提供擔保。
[4] 李拉柱、神府萬達精煤運銷有限責任公司等金融借款合同糾紛其他民事民事裁定書，最高人民法院（2021）最高法民申1627號。
[5] “《保證合同》中清楚約定‘保證擔保范圍’包括主合同履行過程中產生的所有債務，作為保證人的再審申請人申請再審稱其本意是對簽訂合同時或之前發生的債務承擔保證責任，對之后若干年不斷發生的債務，其不知情、也沒有提供擔保的意思表示，沒有事實和合同依據，本院不予支持。其次，涉案主合同《產品買賣合同》雖然一年一簽，但福神汽貿與雷沃公司長期合作，涉案《產品買賣合同》作為繼續性合同具有整體性。在能夠確定主債權范圍，保證人有明確預期的情況下，周春保等人作為完全民事行為能力人、鷹龍公司及九江農機公司作為法人，在《保證合同》上簽字或蓋章，并未違背其真實意思表示，亦不違反法律規定，應當承擔民事責任。”見鷹潭市福神汽貿有限公司、鷹潭市鷹龍綜合開發有限公司等買賣合同糾紛其他民事民事裁定書，最高人民法院（2020）最高法民申6496號。
[6] “本院認為，將來發生的債務也可以設立債務承擔，債務是否已經實際發生，并不影響債務加入人加入債務意思表示的效力。高洲酒業公司向南岸糧食公司發出的2.10函稱：‘會和商貿公司和騰龍酒業公司是我公司所控制的下屬公司，負責我公司部分物資的采購，我公司承諾貴公司與該公司發生的物資及糧食采購的相關經濟與法律責任概由我公司承擔。’高洲酒業公司承諾承擔南岸糧食公司與‘該公司’發生的糧食采購法律責任，結合函的前文，‘該公司’既包括騰龍酒業公司，也包括會和商貿公司。在2.10函發出時，會和商貿公司尚不是本案債務的債務人，其指向的法律責任自然是將來的債務。2.10函的表述，體現了高洲酒業公司承擔將來會和商貿公司對南岸糧食公司債務的意思。”見重慶糧食集團南岸區糧食有限責任公司與四川省宜賓高洲酒業有限責任公司、高縣會和商貿有限責任公司等買賣合同糾紛二審民事判決書，最高人民法院（2015）民二終字第434號。
[7] 最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第341頁。
[8] 法院認為：從雙方簽訂的《代償債務領款委托書》《補充協議》文義來看，王青林雖同意償還由黃發祥分別向張智紅、邢建萍的借款本金和利息，但該愿意承擔的債務內容限于案涉林地補償款和被政府征收的征收款，且相關案件事實證實案涉林地已被法院拍賣，即王青林承諾承擔的債務內容發生變化，超出王青林承擔債務的范圍，故王青林在《代償債務委托領款委托書》《補充協議》中承諾還款行為不符合《中華人民共和國民法典》第五百五十二條的規定，不構成債務加入，原審法院對此認定并無不當。見張智紅、李福才等委托合同糾紛民事審判監督民事裁定書，新疆維吾爾自治區高級人民法院（2023）新民申647號
