外商投資增值電信企業的研究
作者：馮成亮、江丹 2019-03-01香港交易所于2018年4月更新了HKEX-LD43-3，修訂后的 HKEX-LD43-3對以VIE架構赴港上市更新了“Narrowly Tailored”原則。 根據“Narrowly Tailored”原則，除非監管部門沒有規定操作指引或政策不允許，VIE架構必須在外資持股比例限制范圍內采用，而不論采用VIE協議方式經營業務的收入或盈利大小或及重要性，并繼續明確如果不存在外資持股比例限制，上市申請人不得采用VIE架構經營業務。
增值電信業務一直以來為外商限制投資的行業，根據最新的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》（以下稱“《負面清單》”），“對于電信公司，限于中國入世承諾開放的電信業務，增值電信業務的外資股比不超過50％(電子商務除外)，基礎電信業務須由中方控股。”從《負面清單》的規定來看，除允許外商全資持有電子商務企業股權以外，外資持有從事其他增值電信業務企業的股權比例不得超過50%。
雖然受限于“Narrowly Tailored”原則，但大部分紅籌上市的經營增值電信業務企業仍然采用100%協議控制的形式，而不是就法律允許的外資持股比例50%為限進行部分直接股權控制呢？這和工信部門對外商投資增值電信企業的審批有很大的關系。本文主要結合案例從法律法規、實踐操作層面對外商投資增值電信企業的相關問題進行探討。
（一）外商投資電信企業的相關規定
根據《電信業務分類目錄（2015年版）》的規定，增值電信業務分為B1類和B2類，B1類和B2類項下又區分了諸多小類。其中比較常見的如，B21在線數據處理與交易處理業務（在線數據處理與交易處理業務是指利用各種與公用通信網或互聯網相連的數據與交易/事務處理應用平臺，通過公用通信網或互聯網為用戶提供在線數據處理和交易/事務處理的業務。在線數據處理與交易處理業務包括交易處理業務、電子數據交換業務和網絡/電子設備數據處理業務），B25信息服務業務（信息服務業務是指通過信息采集、開發、處理和信息平臺的建設，通過公用通信網或互聯網向用戶提供信息服務的業務。信息服務的類型按照信息組織、傳遞等技術服務方式，主要包括信息發布平臺和遞送服務、信息搜索查詢服務、信息社區平臺服務、信息即時交互服務、信息保護和處理服務等）。
根據《負面清單》和《關于放開在線數據處理與交易處理業務（經營類電子商務）外資股比限制的通告》的規定，如果僅僅是經營在線數據處理與交易處理業務（經營類電子商務），則外商投資比例可以放開至100%，其他的增值電信業務，外商投資比例都不得超過50%。不管在線數據處理與交易處理業務（經營類電子商務）還是其他增值電信業務，雖然允許一定比例的外資準入，但引進外國投資者投資經營增值電信業務的公司，仍需要根據《外商投資電信企業管理規定》履行外商投資電信企業的審批程序。當然，如果境外直接上市的境內企業或其子公司申請經營電信業務，如該企業外資股份比例低于10%，且單一最大股東為中方投資者，則適用內資企業經營電信業務的管理規定和審批程序。[1]
根據《外商投資電信企業管理規定（2016修訂）》的規定，（1）對于經營全國的或者跨省、自治區、直轄市范圍的增值電信業務的，外商投資電信企業的注冊資本最低限額為1000萬元人民幣；經營省、自治區、直轄市范圍內的增值電信業務的，外商投資電信企業的注冊資本最低限額為100萬元人民幣；（2）經營增值電信業務（包括基礎電信業務中的無線尋呼業務）的外商投資電信企業的外方投資者在企業中的出資比例，最終不得超過50%；（3）經營增值電信業務的外商投資電信企業的外方主要投資者（所謂的“外方主要投資者”，是指在外方全體投資者中出資數額最多且占全體外方投資者出資總額的30%以上的出資者）應當具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗。同時申請設立外商投資電信企業經營增值電信業務，最終都由國務院工業和信息化主管部門作出批準。在國務院工業和信息化主管部門作出批準后，還需要向國務院商務主管部門或省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門[2]報送擬設立外商投資電信企業的合同、章程，由國務院商務主管部門或省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門作出批準或不予批準的決定。
根據上述規定，若需要滿足外商投資電信企業注冊資本的最低限額，對于絕大部分企業來說并不困難，但是關于上述第（3）點，外方主要投資者應當具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗，因為缺乏相關的法律法規及規范性文件的規定，在實踐中的可操作性不強。經登錄工信部網站查詢，盡管工信部曾經發布過《外商投資經營電信業務審批服務指南》（“《服務指南》”），也在《服務指南》中明確申請外商投資經營電信業務需要提交的文件，但是對于上述第（3）點外方主要投資者應當具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗的證明文件包含哪些，并未予以明確。就此問題，根據筆者了解，上述規定中的“外方的主要投資者”是指境內企業的第一層外方股東中的主要投資者，即只要境內企業的第一層外方股東中的主要投資者滿足具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗的條件即可，而無需向上層層穿透。判斷外方主要投資者是否具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗需要和國家工信部進行溝通，國家工信部需根據具體問題進行判斷。
在眾多的紅籌上市的案例中，境內企業的第一層外方股東往往是境外新設立的SPV（就一般的紅籌架構來說，第一層外方股東通常是注冊于香港的殼公司），SPV實際并不會運營任何業務，因此在申請外商投資經營電信業務時往往是無法證明外方主要投資者具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗。
（二）案例分析
經我們查詢近期以紅籌方式已在香港上市或擬在香港上市的境內經營增值電信業務的公司，我們了解到大部分公司采用100%協議控制的架構，但同程藝龍的案例中，采用了50%股權控制+50%的協議控制的架構。根據招股書的描述，同程藝龍集團的股權結構如下：
根據上述股權結構圖，我們可以發現北京藝龍和同程網絡均是采用了50%股權控制+50%協議控制。根據招股書的描述，北京藝龍主要業務為通過其網站www.elong.com及移動應用程序藝龍旅行提供住宿預訂服務，于2018年9月取得了ICP許可證。同程網絡的主要業務為通過其網站www.ly.com、移動的應用程序同程旅游、騰訊移動支付平臺的入口及嵌入微信的專有小程序提供在線住宿預訂、交通票務及配套增值旅游相關產品及服務，于2018年9月取得了ICP許可證。對應到具體的增值電信業務目錄中，北京藝龍與同程網絡均從事了B25信息服務業務及B21在線數據處理與交易處理業務[3]，因此北京藝龍與同程網絡允許的最大外資股比為50%。
在本案例中，最終能采用了50%股權控制+50%協議控制的架構的關鍵在于北京藝龍與同程網絡均成功通過了外商投資電信企業的審批。根據招股書的描述，經與工信部的磋商，藝龍開曼持有相關域名，并擁有于海外經營互聯網信息服務的相關海外經驗，因此，北京藝龍與同程網絡符合有關外商投資電信企業從事增值電信業務的資格要求。
而經我們查閱其他的案例中，大部分企業就申請外商投資電信企業并未有成功的經驗。比如新東方在線，境內公司提供的在線及手機教育平臺屬于增值電信范圍，外國投資者禁止持有50%以上的股權，新東方在線采取的也是100%協議控制的架構。根據2019年2月1日披露的新東方在線的招股書（申請版本）的描述，經北京市通信管理局解釋及確認，如果中外合資企業申請ICP許可證需經北京市通信管理局、工信部及工信部認為的任何其他政府機關的徹底審查及酌情批準，而有關審查過程可能持續數年，且審查過程中仍可能難以取得批準，如北京市通信管理局確認目前就不會批準中外合資企業以增值電信服務供應商的身份申請ICP許可證。另外，如飛揚國際，境內公司經營網站及手機應用，涉及提供互聯網信息服務，需要獲取ICP許可證，外國投資者不得持有超過50%的股權，飛揚國際采取的是100%協議控制的架構。根據2019年1月28日披露的飛揚國際的招股書（申請版本）的描述，公司曾訪談浙江省通信管理局，得知一家新設的境外機構，鑒于其沒有經營增值電信業務的經驗和業績，是不滿足投資經營增值電信業務的條件的，而且工信部作為批準中外合資經營企業經營增值電信業務的最高權力機構，尚未發布任何明確主要外國投資者符合資質要求的具體要求文件，此情況仍需要工信部進行實質性審查。中外合資企業獲得經營互聯網信息服務的批準及ICP許可證的不確定性極大。
結合上述案例中各地通信管理局反饋的意見，紅籌架構中，申請外商投資企業經營增值電信業務主要存在兩點障礙：（1）如前述所述，外方主要投資者為境外殼公司，完全沒有運營業務，不能滿足“具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗”資格要求；（2）實踐中，因“具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗”缺乏明確的標準或指引，地方通信管理部門和工信部對于外商投資增值電信企業的審核有很大的裁量權，導致通過外商投資電信企業的審批存在重大不確定性。
對于上述第（1）點障礙，部分企業進行了一些探索，如2018年7月成功上市的映客，在其招股書中明確披露公司律師曾與工信部進行訪談，工信部官員明確公司采取的如下措施或被視為證明已符合資質要求的因素之一，惟須經工信部根據中國法律及法規的批準程序進行實質審查：a. 在香港設立兩家公司（包括目前VIE架構中的香港SPV和另外一家香港公司），已于海外建立及擴張業務；b. 在香港設立的公司在中國境外申請注冊多個商標，旨在于日后運用該等商標在海外推廣映客的應用程序及移動端直播平臺。2019年2月1日披露的新東方在線的招股書也描述公司為符合外商投資增值電信企業的資格規定，已經采取如下措施，以便在日后允許的情況下收購境內經營增值電信業務的公司的股權：a. 在香港成立及注冊設立一家公司（除VIE架構中的香港SPV以外的公司），以建立及擴張海外業務及投資與集團業務產生協同效應的業務；b. 香港公司已注冊一個海外域名，并將于適當時在香港及海外擴張業務營運；c. 透過香港公司，在國際性的iTunes及安卓系統（如Google Play）商店提供多應用程序以供下載及使用；d. 集團公司已建立海外網站，主要用于向用戶介紹集團公司的業務及投資者關系用途；e. 集團公司將就進一步發展海外市場營銷及潛在投資或收購進行可行性研究，借此完善我們擴張當前海外業務的計劃。筆者經辦的從事增值電信業務企業在紅籌架構搭建過程中，有個別企業安排境外殼公司對外簽署部分業務運營合同，并持有若干知識產權。
對于上述第（2）點障礙，由于目前確實缺乏明確的標準，獲批準的外商投資電信企業的數量很少[4]。值得思考的是，根據《商務部、工業和信息化部關于境外直接上市的境內企業申請經營電信業務適用程序有關問題的通知》（商資函［2009］第71號）規定，如該企業外資股份比例低于10%，且單一最大股東為中方投資者，適用內資企業經營電信業務的管理規定和審批程序，對于公眾股持股超過10%的H股上市公司，如果在香港證券市場公開發行的股份在二級市場流通導致外資股份比例不足10%，通信管理部門應該如何監管呢？或者H股上市公司收購境內從事增值電信業務的公司時，該H股公司公眾持股中外資股份比例低于10%，且單一最大股東為中方投資者，但未來二級市場股票流通導致外資持股比例超過10%，該境內公司是否需要向通信管理部門進行股權變動申報呢？
綜上，由于外商投資企業申請經營增值電信業務在實踐中難以通過審批，從事電信增值業務的企業搭建紅籌架構基本上都采用了VIE模式。然而，隨著國家對外商投資范圍的不斷擴大，我們建議，從事電信增值業務的企業搭建紅籌架構時，應先就相關情況與當地的通訊管理局及國家工信部進行預先的溝通，以期紅籌架構的搭建符合香港聯交所日益嚴格的要求。
[1] 《商務部、工業和信息化部關于境外直接上市的境內企業申請經營電信業務適用程序有關問題的通知》（商資函［2009］第71號），境外直接上市的境內企業申請經營電信業務的，如該外資企業外資股份比例超過10%（含10%），適用外商投資電信企業的管理規定和審批程序；如該企業外資股份比例低于10%，且單一最大股東為中方投資者，適用內資企業經營電信業務的管理規定和審批程序。境外直接上市的境內企業子公司、境內B股上市公司及其子公司申請經營電信業務，參照上述辦法辦理。經我們電話咨詢廣東省通訊管理局，實踐中，仍會以此文為依據判斷是否需要適用外商投資電信企業的管理規定和審批程序。
[2] 設立外商投資電信企業，屬于經營基礎電信業務或者跨省、自治區、直轄市范圍增值電信業務的，由中方主要投資者憑《外商投資經營電信業務審定意見書》向國務院商務主管部門報送擬設立外商投資電信企業的合同、章程；屬于經營省、自治區、直轄市范圍內增值電信業務的，由中方主要投資者憑《外商投資經營電信業務審定意見書》向省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門報送擬設立外商投資電信企業的合同、章程。
[3] 雖然對在線數據與事務處理服務的外資股權比例已經放開至100%，但是提供信息服務業務及第三方交易平臺業務在實踐中往往不可分割，同程網絡及北京藝龍目前通過其各自擁有的域名（即www.ly.com及www.elong.com）開展信息服務業務及第三方交易平臺業務。根據工信部于二零零六年七月頒布的《關于加強外商投資經營增值電信業務管理的通知》，第三方交易平臺業務服務提供商須直接擁有其經營該業務所使用的域名。同時，根據此案例中向工信部咨詢的結果，為特定域名開展業務（包括但不限于信息服務業務以及第三方交易平臺業務）申請任何增值電信業務許可證，僅可通過該特定域名的注冊用戶作出，而注冊用戶以外的任何公司為該域名開展業務申請增值電信業務許可證則不予受理或獲批準。因此不能將第三方交易平臺業務單獨剝離出來轉讓給集團公司的其他實體。
[4] 根據中國信息通信研究院對外發布的《外商投資電信企業發展態勢(2018年度)》，截至2018年底，獲得批準的外商投資電信企業僅121家，其中工信部頒發許可證的86家。
