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在實踐中，實際控制人享有對公司的控制權，可以通過控制權決定或實質影響公司主營業務、經營方針、任免公司管理團隊，對公司行為形成支配。對于擬上市公司而言，發行人控制權的穩定，發行人實際控制人認定的準確、完整將有助于投資者對公司形成較為明確的認知，并基于該認知作出理性投資決策。實際控制人的認定是擬上市公司在IPO審核過程中的重點關注問題，為了更好把握實際控制人認定的審核動態，本文結合法律法規、各類規范性文件和實務案例，對IPO審核中實際控制人認定的相關問題展開探討。

（一）實際控制人的概念

根據《中華人民共和國公司法（2018修正）》（以下簡稱“《公司法》”）對于實際控制人的定義，實際控制人是“實際支配公司行為的人”，支配的形式可以是股權關系，也可以是協議或者其他安排等方式，從而對公司的經營管理或方針政策形成決定性的影響力，并對公司的經營計劃、經營方針、財務人事等事務具有決定權。《公司法》關于實際控制人的定義也進一步影響了與上市審核相關的法律法規（具體詳見表1），在這些法律法規中，對于實際控制人的定義雖然不盡相同，但是其核心概念卻是一致的，即將其自身意志轉化為公司意志，并對公司行為進行實際支配的人。

（二）實際控制人概念與認定相關的主要法律法規

在上市審核過程中，關于實際控制人認定的法律法規主要如下：

表1 實際控制人概念與認定的主要法律法規

在現行法律體系下，實際控制人的法定含義在各不同法律法規間存在一定差異。如《公司法》作為規范中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司的法律，其對于實際控制人加以定義更多是為了防止作為非公司股東的實際控制人通過擔保、關聯交易損害公司利益。但伴隨著社會發展和法律實踐，僅在擔保等方面對股東行為進行規制的立法技術無法對非公司股東但又可以支配公司行為的主體加以規制，因此，為了彌補立法與現實的差距，涵蓋能夠實際支配公司行為的全部主體，相比于1993年出臺的《公司法》，2005年修訂的《公司法》則引入了實際控制人的概念并加入了“雖不是公司的股東”的相關表述。

而《證券期貨法律適用意見第17號》等證監部門出臺的法規，旨在對上市申報審核等相關事項作出指引，基于發行人經營的可持續性和投資者對于發行人的可預期性，對發行人控制權穩定提出了明確的要求，因此更多側重于實際控制人的認定。后文將結合證券監管部門出臺的法規和相關案例對實際控制人的認定展開探討。

從法律法規和審核動態要點來看，通常來說，滿足“持有上市公司50%以上的股份”、“可以實際支配上市公司股份表決權超過30%”、“通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任或足以對公司股東大會的決議產生重大影響”、“依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響”等情形之一的，可以認定為實際控制人。在個案中，就各發行人的具體情況不同，發行人和監管機構會對不同情形進行論述或問詢，本文提取了在發行審核中關于實際控制人認定的部分重點條件以及值得辨析之處，以饗讀者。

（一）“直接持有公司股份或者間接支配公司股份的表決權”的辨析

如前所述，實際控制人認定的重點在于該等主體對公司實際經營管理形成的支配與控制，根據《證券期貨法律適用意見第17號》的相關規定，對于發行人直接股東，其表述為“持有”發行人股份；對于非直接股東的實際控制人，其表述為“支配”發行人股份表決權，而并非拘泥于“間接持有”發行人股份，相關案例具體內容如下：

從上述案例可見，除直接持有發行人股份這一通常情形外，對于間接“支配”發行人股份，其理解的外延不僅僅局限于通過公司、合伙企業等方式間接“持有”發行人股份，還包括通過親屬關系、配偶關系等方式來對股份行使實際權利。在該案例中，女婿曹勇在2015年之前并未持有發行人股份，但是通過親屬關系與其作為發行人董事的身份，得以間接支配對發行人股權的表決權，進而形成對發行人的共同控制，也因此，曹勇后續在報告期內實際受讓并持有發行人股份后并不構成實際控制人的變更。

（二）“實際控制人的配偶、直系親屬，如其持有公司股份達到5%以上或者雖未超過5%但是擔任公司董事、高級管理人員并在公司經營決策中發揮重要作用應當說明上述主體是否為共同實際控制人”的辨析

如果實際控制人的配偶或直系親屬持有公司股權達到5%以上或者雖未超過5%但是擔任公司董事、高級管理人員的，根據相關實務案例，前述主體并不必然會認定為發行人的共同實際控制人，還需結合發行人經營管理的實際運作情況，從發行人實際出發，作為中介機構的重點核查事項并對是否構成實際控制人加以認定，相關案例具體內容如下：

（一）實際控制人人數變動并不必然導致認定控制權發生變更

在實踐中，常見的實際控制人人數變動情形主要存在兩種，一是由單一實際控制人變為共同實際控制人，二是共同實際控制人人數變動。一般而言，在前述兩種情形下判斷發行人控制權是否發生變更，不僅需要考慮實際控制人人數是否發生變化，還需要考慮其他多重因素并進行綜合判斷，如歷史上共同控制關系的形成原因，共同控制架構的決策機制，實際控制人人數變動是否導致公司決策失衡，共同控制關系的合理性、穩定性等。

此外，《證券期貨法律適用意見第17號》第二條第二項就“發行人主張多人共同擁有公司控制權”還有進一步規定，“如果發行人最近三十六個月（主板）或者二十四個月（科創板、創業板）內持有、實際支配公司股份表決權比例最高的主體發生變化，且變化前后的主體不屬于同一實際控制人，視為公司控制權發生變更?！毙枰赋龅氖?，不論是由單一實際控制人變為共同實際控制人還是共同實際控制人人數變動，均是處于多名共同實際控制人形成共同控制的背景下，對此，除考慮前文所述的多種因素之外，發行人及中介機構通常還會通過闡述實際支配公司股份表決權比例最高的主體沒有發生變化，從而認定為公司控制權沒有發生變更。如在案例浙江豐茂（注冊生效）中，發行人及中介機構明確回復，“蔣春雷始終為直接或間接持有發行人股權比例最高的共同實際控制人，報告期內實際支配公司股份表決權比例最高的共同實際控制人未發生變化，發行人新增共同實際控制人蔣淞舟不構成實際控制人變更”。在案例金時科技（002951）中，發行人及中介機構指出，“報告期內實際支配公司股份表決權比例最高的人未發生變化，均為李文秀，且該股權轉讓為家族內部股權調整行為，不影響李文秀、李海堅、李海峰對彩時集團的控制權”。又如，在案例建科機械（300823）中，發行人及中介機構就“此前未將陳振生和陳振華認定為共同實際控制人的依據和合理性”以及“關于將陳振生和陳振華調整認定為共同實際控制人的依據”進行了充分闡述，并強調實際支配股份表決權比例最高的股東陳振東持股比例自公司成立起一直超過50%，且一直系發行人的實際控制人。

根據上述案例亦可見，存在實際控制人人數發生變動，但實際支配股份表決權比例最高的人未發生變動，且發行人的經營管理、組織機構運作以及決策的制定未因此發生重大變化，控制權仍能保持穩定的情形。監管認同這種情形可以認定為實際控制人未發生變動。前述相關案例具體內容如下：

（二）法律規定的繼承視情況認定控制權發生變更

對于因繼承引起的共同實際控制人變動，《證券期貨法律適用意見第17號》作出了更為明確具體的規定，進而將實際控制人去世發生繼承導致股權變動的情形分為以下兩種：

一是實際控制人為單名自然人或為多名有親屬關系的自然人。在該情形下，實際控制人去世后，實際控制人的股份由其繼承人受讓的，通常不視為公司控制權發生變更。

二是其他多名自然人為實際控制人，包括多名實際控制人均互無親屬關系，多名實際控制人中僅部分有親屬關系等情形。在該情形下，實際控制人之一去世的，監管部門要求中介機構結合發行人股權結構、去世自然人在股東大會或董事會決策中的作用、對發行人持續經營的影響等因素綜合判斷。

在第一種情形下，單名自然人或為多名有親屬關系的自然人可以通過分配自身財產，在亡故后由其繼承人受讓公司股權從而成為公司實際控制人。以中一科技（301150）為例，王漢平早在2015年就股權事項作出安排，首先由其配偶放棄其夫妻共同財產部分股權的一切權利，再由王漢平立下遺囑指定其兒子汪立繼承其持有的湖北中一科技有限公司（中一科技的前身）全部股權。王漢平系中一科技的唯一實際控制人，根據法律規定，由其兒子汪立繼承其持有的中一科技股份后，成為公司新實際控制人，符合不視為發行人控制權發生變更的情形。

在第二種情形下，《證券期貨法律適用意見第17號》沒有明確規定該情況通常不視為公司控制權發生變更，而是指出需要具體情況具體判斷，并列舉了發行人股權結構、去世自然人在股東大會或董事會決策中的作用、對發行人持續經營的影響三個方面。以博科測試（上市委通過）為例，發行人及中介機構就共同實際控制人變化不會對實際控制結構造成重大不利影響，不會對發行人董事會和股東大會的決策安排產生影響，也不會對發行人持續經營產生重大不利影響等方面分別進行了核查與論證，相關案例具體內容如下：

（三）認定為一致行動人但未認定為共同實際控制人

根據《證券期貨法律適用意見第17號》的規定，法定或者約定形成的一致行動關系并不必然導致多人共同擁有公司控制權，發行人及中介機構不應為擴大履行實際控制人義務的主體范圍或者滿足發行條件而作出違背事實的認定。因此，存在構成一致行動關系但不構成共同實際控制人的情形，相關案例具體內容如下：

為保證發行人股權及治理結構的穩定性、決策的一致性，在上市過程中，實際控制人、創始股東、親屬等主體通常會形成法定或約定的一致行動關系，但并不必然導致認定一致行動人均對發行人具有實際控制權。該情況下，在認定實際控制人的過程中，需結合公司實際運作情況，根據一致行動協議的具體約定、各一致行動人的任職情況、對發行人經營決策及實際管理運作的影響等多角度進行綜合判斷，并對是否規避實際控制人認定進行深入核查。

（四）實際控制人由直接持股轉為間接持股認定實際控制人未發生變更

在發行人經營發展的過程中，實際控制人可能會出于各種原因將其發行人的直接持股全部或部分轉為間接持股。這種股權結構的調整并不會必然導致實際控制人的變更，需結合發行人的股權變化的具體情況進行論證，相關案例具體內容如下：

結合上述案例可見，在報告期內如有發生相關股權結構調整，其一般問詢重點為股東由直接持股轉間接持股的原因等，同時也會關注股權轉讓的相關程序是否合法合規、股權轉讓是否存在爭議或潛在糾紛等。需要中介機構結合上述重點，從發行人實際控制人的直接和間接持股是否足以對發行人形成有效控制，股權控制關系是否清晰且合法有效，實際控制人在發行人處的任職及所從事的具體工作，股權結構調整是否會導致他人符合共同實際控制人認定條件等角度綜合論證該等股權變動是否會對發行人實際控制人的認定造成影響。

（五）無實際控制人的情形及其認定

基于《首次公開發行股票注冊管理辦法》第十二條對發行人主營業務、控制權和管理團隊穩定的要求，一般情況下，實際控制人可以通過支配發行人從而確保發行人主營業務和管理團隊的穩定。然而，實務中亦存在發行人無實際控制人的情形，即《證券期貨法律適用意見第17號》所稱“發行人不存在擁有公司控制權的主體或者公司控制權的歸屬難以判斷”的情形。根據各交易所各板塊出臺的《股票上市規則》，“公司應當根據股東持股比例、董事會成員構成及其推薦和提名主體、過往決策實際情況、股東之間的一致行動協議或者約定、表決權安排等情況，客觀、審慎、真實地認定公司控制權的歸屬，無正當、合理理由不得認定為無控股股東、無實際控制人”，也就是說，根據證監部門出臺的法規，可以存在“無控股股東、無實際控制人”的情形，但該等情形需進行嚴格認定。具體而言，主要存在以下三種情形，相關案例與分析如下：

除上述認定外，鑒于無實際控制人對于公司控制權穩定性的不利影響，中介機構還需就發行人是否存在通過認定無實際控制人規避同業競爭、是否存在出現公司僵局的可能性及相關應對措施、無實際控制人對發行人生產經營穩定性的影響及如何保證公司治理的有效性等方面發表重點核查意見。