商業廣告代言合規指引（下篇）—《商業廣告代言活動合規指引》深入解讀
作者：全開明 臧懌 2022-02-15加強對文娛領域尤其是高收入人群的監管是目前趨勢，中宣部印發《關于開展文娛領域綜合治理工作的通知》，加強文娛領域從業人員管理后各類法律法規政策文件紛紛出臺。近年伴隨著網絡直播行業的興起，社交媒體廣泛發展尤其是自媒體迅速發展的情況下，流量經濟拉開大幕，明星或背后的資本可以通過各式傳銷式營銷、洗腦式追星的方式，達到盈利目的，高收入人群的虛假代言、盲目代言、代言價格虛高、報價不透明、“陰陽合同”以及偷稅漏稅等問題頻出。明星帶貨直播、種草推薦、街拍推薦、機場穿搭擺拍帶貨等新型營銷方式逐漸發展形成較為完整的產業鏈條，近期藝人失德致使品牌解約，品牌辱華藝人解約案件頻出，作為對新趨勢的回應，浙江、上海先后出臺《明星商業廣告代言行為合規指引》《商業廣告代言活動合規指引》等規定，對廣告代言予以規范指引。
本文分為上下兩篇，從代言人合法代言的各地規范現狀、大數據維度下代言風險宏觀概覽、典型案例反映出的代言風險雷區、廣告代言涉及難點分析與監管趨勢、商業代言全流程自查合規指引、廣告代言人輿論風險防范合規要點六個方面展開，意在對企業、高收入人群商業代言活動合規給出相關合規建議，并對《商業廣告代言活動合規指引》予以解讀，便于企業、高收入人群做好風險管理和合規方案。
（接上文）
四、大數據維度下代言風險宏觀概覽 廣告代言規范在諸多法律法規規定中均有涉及，具體而言有如下內容： 根據大數據初步統計，廣告代言人為其未使用的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的違法案件數量2021年6起，2020年26起，2019年74起，2018年51起。 利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人的違法案件數量，2021年14起，2020年55起，2019年45起，2018年42起，2017年36起，2016年17起，2015年2起，呈現逐年增長趨勢。 利用在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織作為廣告代言人違法案件數量2021年2起，2020年24起，2019年71起，2018年 52起。 在醫療、藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品使用代言的廣告中作推薦、證明違法案件數量2021年149起，2020年175起，2019年209起，2018年74起，2017年78 起，2016年 56起，2015年5起。 農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告利用科研單位、學術機構、技術推廣機構、行業協會或者專業人士、用戶的名義或者形象作推薦、證明違法案件數量2021年37 起，2020年 50起，2019年34起，2018年13起，2017年19起，2016年3起，2015年2起。 教育、培訓廣告利用科研單位、學術機構、教育機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明違法案件數量2021年167起，2020年125起，2019年 153起，2018年82起，2017年61起，2016年28起，2015年7起。 招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告利用學術機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明違法案件數量2021年264起，2020年 235起，2019年240起，2018年169起，2017年167起，2016年189起，2015年8起。 對明知或者應知廣告虛假的商品、服務作推薦、證明違法案件數量2021年18起，2020年10起，2019年23起，2018年 13起，2017年16 起，2016年23起。 五、代言人全流程合規指引 （一）商家視角下商品代言全流程合規注意事項 （二）明星藝人等接受代言注意事項 六、廣告代言人輿論風險防范合規要點 代言人以其自身知名度或商業價值為廣告提供實用擔保和保證，如果代言的商品或服務出現問題，直接影響到代言人的形象；如果代言人出現負面新聞，也將影響所代言商品的評價和銷量，所以在選擇代言人或代言人選擇代言廣告時應充分考慮法律合規、社會評價等因素。代言人選擇尤其是在國家對失德藝人嚴厲打擊的背景下必須極其慎重，對于品牌方而言，有如下建議： (一) 明星聲譽受損取決因素眾多合同中務必謹慎 鑒于明星陷入負面輿論事件包括面臨行政處罰、構成犯罪等性質嚴重的情形外，還包括諸多涉嫌違反公序良俗的情形，例如出軌、家暴，甚至還包括一些非明星自身行為而引發的事件，例如近親屬陷入民事爭議案件或未及時履行法院判決、因粉絲行為過激而導致明星聲譽受損等。對于該等情況，僅從事件本身而言，很難將明星的行為列入前述廣電總局下發文件中明確定義的“劣跡藝人”的范疇進而對其封殺。 品牌方若繼續與陷入負面輿論的明星保持代言關系，則勢必會對品牌方的聲譽和品牌形象造成影響，但若考慮與其解除合作關系又可能面臨強行解約的法律風險。 (二) 合同措辭十分重要，泛泛的表述風險極高 倘若協議中采用較為泛泛的表述試圖將全部情形納入品牌方有單方解除權的范疇，不僅對于特定情形是否能被涵蓋可能會有爭議，在前期合作商談階段，也可能為雙方的合作造成障礙。 代言合同中具體的措辭表述就顯得至關重要。在確實約定不明的情況下，倘若代言合同中對于明星確保品行端正的義務有著明確的約定，沒有對具體的情形進行充分的詳細列舉，品牌方也可以考慮依據《民法典》第563條第4項“當事人有其他違約行為致使不能實現合同目的”來行使法定解除權，即藝人陷入負面輿論危機，不僅會影響代言產品的銷售，更會使得品牌聲譽受損，但在該等情形下，品牌方舉證義務較重，需要充足證據壓實“不能實現合同目的”從而達成解約目的。因此，務必重視代言合同中具體措辭。 1.增設“道德條款”，包括對其近親屬、粉絲團體、隊友等人的約束 根據簽署內容，品牌方需在代言合同中增設“道德條款”，確保全面地對明星代言人的行為舉止進行約束，亦可考慮讓明星在其自身之外，對近親屬、粉絲團體、隊友等人的行為也進行一定的保證，倘若該等主體出現不適當行為影響了明星聲譽，品牌方亦可以此為由要求明星承擔相應責任，降低品牌方可能產生的損失。 2.列舉加概括方式詳盡全面覆蓋代言人及相關主體可能出現的負面行為 針對道德條款的具體內容，可以考慮以列舉加概括的方式明確不當行為，盡可能全面地覆蓋代言人及相關主體可能出現的負面行為，例如，可能構成刑事犯罪、違反治安管理處罰法或其他可能招致刑事或行政處罰的行為、其他嚴重違反社會道德的行為、反對中華人民共和國國家、政府和社會的不良言論或行為、存在任何過錯或不作為導致代言明星的公眾形象受到嚴重損害或對品牌方聲譽造成嚴重損害的行為等，同時，可在條款中針對前述各項不當行為進行簡單的場景列舉。 3.在合同條款中設置相應的違約責任條款 在代言人出現負面新聞時，根據對品牌方造成的影響和違約行為的嚴重程度，承擔不同的責任，設置不同數額的違約金或賠償金，并補足品牌方由此造成的全部損失（包括但不限于第三方賠償責任等）。 4.要求代言明星出具書面承諾函，約定連帶責任 通常情況下，代言合同一般由經紀公司與品牌方進行簽約，在代言明星不是合同主體的情況，品牌方亦可要求代言明星出具書面承諾函，對其個人的言行舉止等進行相應承諾，并就相關道德條款涉及的事宜與經紀公司承擔連帶責任，從而實現品牌方向明星個人追責的可能，加強對于明星個人的約束與震懾。 （三）簽約藝人的其他合同風險和法律風險全流程體系的建議參考 1.代言的前期洽談：事前篩查合規風險 在前期洽談環節對代言資格、代言產品及其相關主體企業進行全面的合規風險評估，可有效排查風險，防患于未然。 （1）在法律層面，年齡和人員設限 年齡限制上，未滿10周歲的未成年人不應代言廣告；人員限制上，因代言虛假廣告受到行政處罰未滿三年的自然人亦不應代言廣告。 （2）在其他規范性文件層面，重大失德失范明星代言受限 明星作為公眾人物，其行為具有示范效應和放大效應。為樹立正面健康的社會導向，《指引》建議重大失德失范明星應主動拒絕廣告代言；而根據中國演出行業協會的管理制度，明星未能遵守法律法規、社會道德及公序良俗或職業要求，受到聯合抵制的懲戒措施的，其廣告代言資格可能受到不利影響。 （3）防范未然——明星代言人背景調查 考察擬合作明星已代言品牌的類目，避免競品限制 考察擬合作明星的過往言行，確認是否存在可能會連累品牌方的不合規行為。 （4）使用代言產品是必要要求 根據《廣告法》的規定，廣告代言人不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。故《指引》中建議明星親自體驗使用代言產品，確保宣稱的功效等內容與實際體驗相一致，并保存體驗過程相關證據，避免象征性使用或者以親友等其他人的使用感受代替明星本人實際體驗。 對于客觀上不可能使用的產品，應盡量避免不合適明星代言；對于明星本人不使用，而使用于第三人的產品，代言時應把握尺度。在《廣告法》于2015年修訂增加未使用過的產品不得代言的規定前，某男性明星代言衛生巾，引發輿論質疑。根據現行規定，如代言未使用過的產品，品牌方將面臨處罰。 2. 代言的合同擬定簽訂：有效控制合規風險 在合同簽訂過程中注意將合規風險管控措施落實到合同中。明確代言范圍、代言人的身份、涉及單方解約條款等對后續風險防范具有極其重要的意義。 1） 明確代言范圍 鑒于品牌方往往有較多系列產品，代言的范圍有全線、某系列、單一產品，按照地區分類又可以細分為中國大陸地區（內地）、大中華區、亞太區、全球代言，；因此需要在合同中予以具體明確相應類型，并明確可以將“拍攝物料”宣傳材料發布、使用、展示的區域。 2）明確代言身份 明確代言身份主要包括兩個方面，首先，對于品牌方代言人的頭銜，按照基本稱呼分為品牌代言人、形象/品牌大使、品牌摯友，此類稱呼往往系品牌方為了規避風險，減少明星藝人出現負面輿論對品牌的影響。需要注意的是，稱呼雖然不同，但是在法律上的定性均被認定為代言人。此外，更為嚴苛的是，若屬于知名明星，即使其發布一條微博對品牌方產品進行推薦，亦有很大可能被認定為代言人，即使品牌方與該明星合同中明確否認代言關系。 其次對履約人員的限制。鑒于品牌方相關合同往往是與工作室或者經紀公司簽署。因此，為了防范相關風險，需要經紀公司確認指定履約人員需由明星藝人親自完成。避免出現由其他該經紀公司旗下藝人或者明星助理履約的情況。 3） 設計單方解約條款 此條款的設置主要是為了應對明星出現負面輿論如損害國家形象、傷害民族感情、做出失德行為、違反中國法律等，單方解除條款的設置可以方便品牌方對于明星負面輿論的處理處于主動地位。避免因為解除合同而陷入糾紛。同時可以要求明星藝人出具承諾函。 3.代言的履行跟蹤及明星代言人負面輿論危機的應對：合規風險防范監控與處理 建立跟蹤機制，確保明星在代言期間應自覺履約，合理使用相關產品，維護自身形象，妥善完成代言工作，維護自身合法權益；如因代言廣告涉及違規而遭遇外部事件，應積極應對，以降低不利影響。 （1）核驗廣告內容，排查風險 品牌方對于自身的廣告內容或自行設計的廣告，應進行全面審查。具體而言，應核驗廣告內容與實際的商品信息及使用效果是否相符，確保廣告內容的合法合規性；堅持健康正面導向，避免夸大其詞、格調不高的文案；不為虛假或者引人誤解的廣告代言。 （2）監督明星避免使用或代言競品 在社交網絡發達、明星街拍盛行的時代，明星在公眾場合的服飾打扮以及使用的物品，尤其受到關注。為提高產品推廣效果，建議品牌方增加“品牌露出”條款，即明星在公開場合穿戴、使用代言產品。若在代言合同中限制明星公開使用競品或代言競品，往往能夠保證明星夠自覺不用競品，使得明星及其經紀公司在洽談業務時，對屬于競品范圍的潛在代言產品予以拒絕，否則有追究明星違約風險的救濟方式。 （3）監督明星自身形象輿論走向 代言合同中設有藝德條款，明星遵守法律道德，具備基本的政治素養，謹言慎行。如發生藝德負面事件，第一時間做出反應，及時采取預案措施進行負面輿情應對，若仍不理想，則按照合同事先約定內容予以解約要求藝人進行賠償。 注： [1] 《對查辦明星微博發布、代言“躺贏職場”廣告案的思考》，北京市海淀區市場監管局 李春山 楊齊文 徐瑩 袁涌濤，載《中國市場監管報》 附錄 浙江省市場監督管理局《明星商業廣告代言行為合規指引》與上海市市場監督管理局《商業廣告代言活動合規指引》原文對比
