新冠肺炎疫情下延遲復工期法律屬性之分析
作者：丁峰 談心蕓 2020-02-082020年的春節，新型冠狀病毒來勢兇猛，為減少人員聚集，阻斷疫情傳播，上海市人民政府發布通知要求上海市各企業（涉及重要國計民生的相關企業除外）不得早于2月9日24時前復工。上海市人力資源和社會保障局相關人士在答記者問時表示延遲復工期屬于“休息日”，企業對在此期間上班（包括在家辦公）的職工應安排補休或者支付兩倍工資，筆者對此持不同意見，并在此從法律體系角度加以分析討論。
一、在我國立法體系下，勞動者的工作時間和休假制度由法律、行政法規規定，國務院有權適當調整，無國務院授權或批準，地方政府無權延長或縮短工作時間和“休息日” 《中華人民共和國憲法》第43條規定勞動者有休息的權利，國家發展勞動者休息和休養的設施，規定職工的工作時間和休假制度。勞動者的休息權利受到憲法的保護，從前述憲法精神和規定而言，勞動者的工作時間和休假制度應當由國家層面的法律、行政法規加以規定，如此才能保護國家和平衡全體勞動者以及用工單位的基本權利。 《中華人民共和國立法法》第72條規定了省級地方人大及其常委會根據本行政區域的具體情況和實際需要制定的地方性法規不得同憲法、法律、行政法規相抵觸；第73條規定了地方性法規對上位法已經明確的內容一般不作重復性規定。因此，勞動者的工作時間和休假制度在法律和國務院已經作出規定的情況下，不宜再由地方作出重復或不同的規定。同時，《立法法》第82條規定，沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。而增設勞動者的休息日，必定增加用人單位的義務負擔，因此地方政府在未取得國務院授權或批準的情形下發布命令額外增加勞動者休息日并要求用人單位安排補休或雙倍支付加班工資，與上述立法規定與精神不符。 《國務院關于職工工作時間的規定》第4條規定“在特殊條件下從事勞動和有特殊情況，需要適當縮短工作時間的，按照國家有關規定執行。”第6條規定“任何單位和個人不得擅自延長職工工作時間。因特殊情況和緊急任務確需延長工作時間的，按照國家有關規定執行。”從立法意圖考慮，為了保護勞動者的權益，此處“國家有關規定”應指全國人大及其常委會制定的法律和決定以及國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。《國務院關于職工工作時間的規定》第7條規定“國家機關、事業單位實行統一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。企業和不能實行前款規定的統一工作時間的事業單位，可以根據實際情況靈活安排周休息日。”鑒于該法規賦予了用人單位依法靈活安排休息日的權力，現地方政府通過發布行政命令的方式強制企業調整安排員工休息日，也應至少有國務院的授權或批準，更不用談延長或縮短工作時間和休息日。 需要明確的是，延長或者縮短工作時間并不等同于減少或增加休息日。《中華人民共和國勞動法》第44條區分了“安排勞動者延長工作時間”、“休息日安排勞動者工作又不能安排補休”、“法定休假日安排勞動者工作”三種情形設置工資報酬支付標準。盡管在通俗意義上我們一并稱其為“加班”，但是立法者對勞動者在這三種情形下的“加班”給予了不同程度的保護。筆者的理解是，在工作日的每日八個小時工作時間之外安排勞動者工作是延長工作時間，延長工作時間和休息日在法律上是不同的概念，法律對前者的保護弱于后者。當然，此處用人單位安排勞動者延長工作時間是單位個體的做法，前述國家延長或縮短工作時間是指對工時制度的規定。換而言之，延長或縮短工作時間尚且需要按照國家有關規定執行，減少或者增加休息日又怎能由地方擅自決定呢？接下來看實踐中的做法。 《國務院辦公廳關于延長2020年春節假期的通知》（國辦發明電〔2020〕1號）中指明經國務院批準，延長2020年春節假期至2月2日（農歷正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。法定年節假日和休息日是我國勞動者工作時間和休假制度的重要組成部分，因特殊情況和緊急任務需延長或縮短，應根據法律法規或經全國人大、全國人大常委會或國務院決定。此次春節延長假期便是經過國務院批準。 根據《上海市人民政府辦公廳關于調整首屆中國國際進口博覽會期間公眾休息日安排的通知》（滬府辦發〔2018〕33號）《上海市人民政府辦公廳關于調整第二屆中國國際進口博覽會期間公眾休息日安排的通知》（滬府辦〔2019〕113號），上海市人民政府兩次調整進博會期間公眾休息日均經過了國務院批準，此處調休并未延長或縮短勞動者的工作時間或休息日。舉輕以明重，涉及延長或縮短勞動者的工作時間或休息日時，省級地方政府更應取得國務院的事先批準。 有學者認為，根據勞動法原理和常識，在勞動基準體系中，低位階基準規定的勞動者利益若低于上位階基準的水平，則為違法、無效；若等于或高于上位階基準的水平，則為合法、有效。筆者不同意此種觀點。若單純從勞動法的立法目的和保護勞動者利益的角度，此說或可成立，但對于保障國家整體立法體系以及其他部門法運行而言，此說不能成立。筆者認為在對勞動者利益加以特殊保護時，應充分考慮該措施是否違反其他法律，對勞動者利益保護程度與損害其他法律運行的程度需要謹慎比較。比如《民法總則》第3條規定民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。《公司法》第5條規定，公司的合法權益受法律保護，不受侵犯。如果按照前述學者理論依據，若某地方政府擅自公布實施勞動者每周工作4天、休息3天，每天工作不得超過8小時的規定，是否合法有效？該規定固然能夠保障該區域內勞動者的權益，但卻極大損害了用人單位的合法權益，不但罔顧國務院關于職工工作時間的規定，也必然造成區域用工的不平衡，給國家帶來損害。 二、法律、行政法規規定的“休息日”是指勞動者滿一個工作周后的休息時間，休息日安排工作可以補休 《中華人民共和國勞動法》第38條規定“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。”《國務院關于職工工作時間的規定》第7條規定“國家機關、事業單位實行統一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。企業和不能實行前款規定的統一工作時間的事業單位，可以根據實際情況靈活安排周休息日。”第八條規定“本規定由勞動部、人事部負責解釋；實施辦法由勞動部、人事部制定。” 2019年7月29日人力資源和社會保障部發布《我國法定年節假日等休假相關標準》，進一步明確“休息日又稱公休假日，是勞動者滿一個工作周后的休息時間。《勞動法》第38條規定，用人單位應當保證勞動者每周至少休息1天。隨著《國務院關于修改<國務院關于職工工作時間的規定>的決定》（國務院令第174號）的施行，我國職工的休息時間標準成為工作5天、休息2天。” 因此，法律、行政法規規定的“休息日”是指勞動者滿一個工作周后的休息時間，我國的作息時間標準為工作5天，休息2天。 《中華人民共和國勞動法》第44條規定了“安排勞動者延長工作時間”、“休息日安排勞動者工作又不能安排補休”、“法定休假日安排勞動者工作”三種情形下的工資報酬支付標準，可以看到，休息日安排工作是可以采取補休措施的，而延長工作時間、法定休假日工作無此規定。 三、延遲復工是上海市人民政府為控制新冠肺炎疫情有權采取的停工、停業緊急措施，延遲復工期為停工停業期，不屬于“休息日”，地方政府及有關政府部門也無權將停工停業期規定為“休息日” 上海市人民政府于2020年1月27日發布的《上海市人民政府關于延遲本市企業復工和學校開學的通知》中明確了該通知的依據為《中華人民共和國突發事件應對法》《中華人民共和國傳染病防治法》和上海市重大突發公共衛生事件一級響應機制的有關規定。 《中華人民共和國傳染病防治法》第42條規定縣級以上地方人民政府報經上一級人民政府決定，可以采取停工、停業、停課等緊急措施以防治傳染病。《中華人民共和國突發事件應對法》第49條規定公共衛生事件發生后，履行統一領導職責的人民政府可以采取中止人員密集的活動或者可能導致危害擴大的生產經營活動等應急處置措施。 因此，上海市人民政府要求上海市各企業（涉及重要國計民生的相關企業除外）不早于2月9日24日前復工系為防治應對新冠肺炎疫情而采取的停工、停業緊急措施，從政府決定的依據來看，延遲復工期也只能屬于停工停業期。其中，2月8日、2月9日是法律、行政法規規定的“休息日”，2月3日至2月7日是停工停業期。 停工停業期和休息日在法律上是不同的概念。第一，休息日可以補休，停工停業期沒有補休制度。第二，決定主體不同，休息日只能由法律法規或經全國人大、全國人大常委會或國務院決定，停工停業期作為一項緊急措施可由地方政府出于疫情防控需要而采取。地方政府及有關政府部門無權將停工停業期規定為“休息日”。第三，立法者區分停工停業期和休息日給予勞動者不同程度的保護，休息日側重于保護勞動者的休息權利。根據勞動和社會保障部《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》和《中華人民共和國勞動法》第44條，休息日不計薪，無需支付工資，休息日安排勞動者工作又不能安排補休的至少需支付雙倍工資。停工停業期并非因用人單位或勞動者的過錯導致，因此法律法規的規定需要平衡用人單位和勞動者的利益，因此才有勞動部《工資支付暫行規定》第12條及上海市人力資源和社會保障局《上海市企業工資支付辦法》第12條規定的企業停工、停產在一個工資支付周期內的，按照勞動合同的約定支付勞動者工資。 延遲復工期作為停產停業期，而不作為休息日，更能體現立法對特殊時期內用人單位和勞動者利益的平衡。盡管延遲復工期內不論休息還是上班的勞動者均按照勞動合同約定的標準領取工資，也不論企業是否停產停業均需按照勞動合同約定的標準支付工資，似乎存在些許不公，但應看到這只是法律法規對一部分勞動者特殊時期的保護，而且僅限于一個工資支付周期內。更關鍵的是，這樣的規定符合立法體系，不僅具有上位法依據，也兼顧了各方主體的利益平衡；但如今地方政府的職能部門以實務操作口徑的方式對停工停業期作出休息日的法律屬性認定，筆者認為是不謹慎的，也不具有法律規范體系解釋的支撐。 四、結語 新冠肺炎疫情來勢兇猛，為疫情防控之必要，在特殊時期各級政府也許會采取一些特殊政策和措施。但作為依法治國的精髓，不管何種政策和措施均應當在法律體系框架內做出，不能以疫情防控為由而違反法律法規。筆者相信，只要全國上下一條心，在現有的法律框架范圍內采取合理適當的措施，一定能夠戰勝本次疫情，也能真正維護法治的精神。
