基金會法律實務指引之一——如何準備設立一家基金會
作者：王麗、陳博、陳陽陽、李孟欣 2019-07-062004年《基金會管理條例》的頒布實施，允許民間資本進入公益領域成立非公募基金會，我國基金會進入快速發展期。2016年《中華人民共和國慈善法》的頒布實施，是我國慈善事業邁入法治化建設的標志?！洞壬品ā穼嵤┮詠?，民政部也在積極推動慈善組織各種制度的建立，基金會作為慈善領域的中堅力量，在《慈善法》的影響下，借助慈善法制的不斷完善，在社會中扮演重要的角色。隨著人類社會的發展進步，越來越多的個人、企業期望通過設立基金會來參與慈善事業，據民政部2019第一季度統計數據（民政部官網），我國基金會總數7183家。
錦天城律師事務所慈善領域律師團隊將陸續發布《基金會法律實務指引》系列文章，總結我們在慈善公益領域13年來的實踐經驗和研究成果，以期與慈善領域人士共同探討。實踐中，經常遇有同仁和客戶來咨詢如何設立一家基金會之類的問題，經過溝通了解到很多發起人對設立基金會尚未形成完整清晰的思路。因此，以此為開篇文章，幫助發起人厘清在向基金會登記機關提交材料之前需要作好的必要準備。
一、設立基金會要具備哪些條件？
依據《基金會管理條例》，設立基金會，應當具備下列條件：
1. 為特定的公益目的而設立；
2. 全國性公募基金會的原始基金不低于800萬元人民幣，地方性公募基金會的原始基金不低于400萬元人民幣，非公募基金會的原始基金不低于200萬元人民幣；原始基金必須為到賬貨幣資金；
3. 有規范的名稱、章程、組織機構以及與其開展活動相適應的專職工作人員；
4. 有固定的住所；
5. 能夠獨立承擔民事責任。
二、明確設立基金會的目的、宗旨和業務范圍，判斷是否需要業務主管單位的審批。
每個發起人要向登記機關書面說明設立基金會的目的、宗旨和業務范圍，簡單說就是擬設立的這家基金會將來要做什么，包括資助范圍、對象、方式等內容。依據《國務院機構改革和職能轉變方案》，成立行業協會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉社區服務類四類社會組織，可以直接向民政部門依法申請登記，不再需要業務主管單位審查同意。也就是說，并非所有的基金會都可以直接向民政部門申請登記，依據《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發展的意見》、《上海市社會組織直接登記管理若干規定》等規定，只有提供扶貧、濟困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災、助醫、助學服務的基金會，才可以直接向民政部門依法申請登記，不需要業務主管單位的審查同意。除了前述業務范圍以外的基金會，在向登記機關申請設立之前，都要獲得業務主管單位的審批。
三、確定是否要申請為慈善組織
實踐中，申請設立基金會通常都同時申請為慈善組織，立法本意也是將基金會納入慈善組織的管理范圍。但是，實踐中各地做法不一，比如上海，可以自由選擇是否要申請為慈善組織，一旦選擇非慈善組織，將來則不能再申請轉為慈善組織。此外，依據《慈善信托法》規定，非慈善組織的基金會不能作為慈善信托的受托人。依據《慈善組織公開募捐管理辦法》規定，非慈善組織的基金會不能取得公開募捐資格。
四、確定基金會的性質
依據《基金會管理條例》，基金會分為面向公眾募捐的公募基金會和不得面向公眾募捐的非公募基金會。實踐中，通常是先登記為慈善組織類的非公募基金會，2年后符合以下條件再申請公開募捐資格：
1. 根據法律法規和本組織章程建立規范的內部治理結構，理事會能夠有效決策，負責人任職符合有關規定，理事會成員和負責人勤勉盡職，誠實守信；
2. 理事會成員來自同一組織以及相互間存在關聯關系組織的不超過三分之一，相互間具有近親屬關系的沒有同時在理事會任職；
3. 理事會成員中非內地居民不超過三分之一，法定代表人由內地居民擔任;
4. 秘書長為專職，理事長（會長）、秘書長不得由同一人兼任，有與本慈善組織開展活動相適應的專職工作人員；
5. 在省級以上人民政府民政部門登記的慈善組織有三名以上監事組成的監事會；
6. 依法辦理稅務登記，履行納稅義務；
7. 按照規定參加社會組織評估，評估結果為3A及以上；
8. 申請時未納入異常名錄；
9. 申請公開募捐資格前二年，未因違反社會組織相關法律法規受到行政處罰，沒有其他違反法律、法規、國家政策的行為。
五、給基金會取名
基金會的名稱，應當符合以下要求：
1. 基金會名稱應當反映公益活動的業務范圍；
2. 基金會的名稱應當依次包括字號、公益活動的業務范圍，并以“基金會”字樣結束；
3. 公募基金會的名稱可以不使用字號；
4. 全國性公募基金會應當在名稱中使用“中國”、“中華”、“全國”、“國家”等字樣。非公募基金會不得使用上述字樣；
5. 地方性公募基金會和省、自治區、直轄市人民政府民政部門登記的非公募基金會應當冠以所在地的縣級或縣級以上行政區劃名稱。冠以省級以下行政區劃名稱的，可以同時冠以所在省、自治區、直轄市的名稱。冠以市轄區名稱的，應當同時冠以市的名稱。以上海為例，可以自由選擇“上海市”或“上?！保?/p>
6. 基金會的字號應當由2個以上的字組成；
7. 基金會不得使用姓氏、縣或縣以上行政區劃名稱作為字號。
六、登記部門的核名
取名之后需要登記部門的核名，在《可行性報告》通過后核發《名稱核準通知書》。
七、基金會的出資
基金會的原始基金必須為到賬貨幣資金，不能以股權、不動產權、知識產權、勞務等非貨幣出資，也不能分期繳納。并且需要會計師事務所出具驗資報告。
八、基金會的發起人
依據《基金會管理條例》規定，自然人、法人或者其他組織都可以作為基金會的發起人。
九、基金會的法定代表人
1. 不得同時擔任其他組織的法定代表人；
2. 公募基金會和原始基金來自中國內地的非公募基金會的法定代表人，應當由內地居民擔任；
3. 理事長是基金會的法定代表人；
4. 基金會在換屆和更換法定代表人之前，應當進行財務審計。
十、基金會的負責人
依據《關于現職國家工作人員不得兼任基金會負責人有關問題的通知》的規定和《基金會章程示范文本》,基金會負責人指：理事長、副理事長、秘書長。
十一、基金會的理事
1. 基金會設立理事會，理事為5人至25人。理事任期由章程規定，但每屆任期不得超過5年。理事任期屆滿，可以連選連任；
2. 用私人財產設立的非公募基金會，相互間有近親屬關系的基金會理事，總數不得超過理事總人數的1/3；其他基金會，具有近親屬關系的不得同時在理事會任職；
3. 在基金會領取報酬的理事不得超過理事總人數的1/3；
4. 理事會設理事長、副理事長和秘書長，從理事中選舉產生，理事長是基金會的法定代表人；
5. 基金會理事遇有個人利益與基金會利益關聯時，不得參與相關事宜的決策；基金會理事、監事及其近親屬不得與其所在的基金會有任何交易行為；
6. 監事和未在基金會擔任專職工作的理事不得從基金會獲取報酬。
十二、基金會的監事
1. 可以設監事或者監事會（沒有人數限制的法律規定）；
2. 監事任期與理事任期相同；
3. 理事、理事的近親屬和基金會財會人員不得兼任監事；
4. 基金會理事、監事及其近親屬不得與其所在的基金會有任何交易行為；
5. 監事和未在基金會擔任專職工作的理事不得從基金會獲取報酬。
十三、基金會的負責人（理事長、副理事長、秘書長）
1. 基金會理事長、副理事長和秘書長不得由現職國家工作人員兼任。（我部《關于現職國家工作人員不得兼任基金會負責人有關問題的通知》（民函〔2004〕270號）作出了解釋：“在基金會登記管理工作中，《基金會管理條例》中的現職國家工作人員應掌握在以下范圍：黨的機關、人大機關、政府機關、政協機關、審判機關和檢察機關中的現職工作人員，以及法律、法規授權行使行政管理職能的其他機構的工作人員。但不包括上述機關和機構中已從領導崗位上退下來尚未辦理離退休手續的工作人員，也不包括上述機關和機構中離開行政工作崗位專門從事基金會工作的工作人員?！痹诨饡怯浌芾砉ぷ髦?，工、青、婦等人民團體的領導同志不在現職國家工作人員范圍之內。）
2. 因犯罪被判處管制、拘役或者有期徒刑，刑期執行完畢之日起未逾5年的，因犯罪被判處剝奪政治權利正在執行期間或者曾經被判處剝奪政治權利的，以及曾在因違法被撤銷登記的基金會擔任理事長、副理事長或者秘書長，且對該基金會的違法行為負有個人責任，自該基金會被撤銷之日起未逾5年的，不得擔任基金會的理事長、副理事長或者秘書長。
3. 擔任基金會理事長、副理事長或者秘書長的香港居民、澳門居民、臺灣居民、外國人以及境外基金會代表機構的負責人，每年在中國內地居留時間不得少于3個月。
十四、關于“現職國家工作人員”
依據《關于現職國家工作人員不得兼任基金會負責人有關問題的通知》（民函〔2004〕270號），現職國家工作人員包括：
1. 黨的機關、人大機關、政府機關、政協機關、審判機關和檢察機關中的現職工作人員；
2. 法律、法規授權行使行政管理職能的其他機構的工作人員。
現職國家工作人員不包括：
1. 上述機關和機構中已從領導崗位上退下來尚未辦理離退休手續的工作人員；
2. 上述機關和機構中離開行政工作崗位專門從事基金會工作的工作人員；
3. 不包括工、青、婦等人民團體的領導同志；
另外，依據滬民社團〔2004〕493號《關于現職國家工作人員不得兼任基金會負責人有關問題的通知》，基金會的負責人是指基金會的理事長、副理事長、秘書長，不包括基金會的名譽職務以及監事長和監事?！艾F職國家工作人員”是指組織人事和工資關系都在黨的機關、人大機關、政府機關、政協機關、審判機關和檢察機關的在職干部。不包括在其他單位有實際職務，且在人大機關、政協機關的職務僅是兼任的工作人員。
十五、基金會的登記部門
依據《基金管理條例》的規定，設立基金會必須到民政部或各省、自治區、直轄市民政部門注冊登記，登記管理權限不在市或縣級民政部門。但是，2013年以來，以廣東、浙江、江蘇、福建、湖北為代表在部分省份開展了下放基金會注冊登記權限的政策試點，可以設立非公募的市縣級基金會。
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