IPO中建設工程招投標及轉分包法律問題研究
作者：李云龍 ?陳禹菲 侯琦 2021-08-03前言
我國從事建設工程相關業務企業的主營業務大多涉及招投標及轉分包情況，而這類業務的合規性直接關系該類企業正常經營的穩定和持續性，擬IPO建設工程企業是否存在未依法履行招投標程序、轉包、違法分包等現象，日益成為監管重點，建設工程項目在何種情形下可以不履行招投標程序？存在不合規轉分包又該如何處理？本文作者根據實踐經驗，結合相關法律法規與IPO審核案例，分析探討企業在IPO過程中涉及建設工程招投標及轉包、分包的相關法律問題。 一、建設工程中招投標及轉分包的相關規定 針對建設工程中的招投標及轉包、分包行為，我國法律法規有明確規定，且總體趨向嚴格，近年來，有權機關對于在建設工程項目中違法未履行公開招投標程序、轉包及違法分包情形的打擊力度也逐年加大，發行人與中介機構應當在提交上市申請過程中予以關注。 （一）招投標相關規定 建設工程招投標的相關規定主要集中于《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“《招投標法》”）及《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱“《招投標法實施條例》”）。招標分為公開招標和邀請招標，根據《招投標法》第三條的規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。除《招投標法》第六十六條提到的涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標外，《招投標法實施條例》第九條還規定了有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規定的其他特殊情形。 此外，應當注意，雖然《政府采購法》第四條規定了“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。”但由于兩法各有側重，《政府采購法》在管理要求、法律責任等方面都要嚴于《招投標法》，為避免采購人規避政府采購監管，《政府采購法實施條例》第七條進一步規定：“政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，應當執行政府采購政策。”因此，當政府采購工程依法不進行招標時，應適用《政府采購法》的規定；無論適用哪一法律，都應當執行政府采購政策。 （二）轉包、分包的相關規定 根據《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）的規定，建筑工程總承包單位在滿足一定條件的前提下是可以將其承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的建設單位的，但應同時滿足以下條件：（1）除總承包合同中約定的分包外，須取得建設單位認可；（2）建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；（3）分包單位應取得相應資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程，且不得將其承包的工程轉包或再分包。無法同時滿足上述條件的分包屬于典型的違法分包。《招投標法》則進一步規定了中標人按照合同約定或者經招標人同意后，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成，但接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。 此外，轉包與肢解發包也屬于違法行為。轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為；肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。 《建筑法》明確規定了總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任，總承包單位在進行分包時應注意謹慎選擇分包方，避免法律風險。 小結：綜上所述，結合上述法律規定，企業在建設工程中的招投標及轉包、分包方面存在的主要法律瑕疵體現在：（1）工程建設項目依法應履行招投標程序而未履行；（2）總承包單位、分包單位存在將工程轉包及違法分包的情況。上市審核中的相關關注要點也大多圍繞這兩個方面進行，中介機構在盡職調查中應注意核查分析擬上市企業是否存在以上問題。 二、結合IPO案例總結審核關注要點及回復邏輯 筆者綜合整理了多個上市及擬上市公司的案例，對其建設工程中存在招投標及轉分包不規范引發的審核問詢及反饋答復分析總結如下： （一）是否履行公開招標程序問題 圍繞以上案例，審核中關注的重點可總結為以下幾個方面： 小結：經查詢公開招標相關法律法規及反饋案例，報告期內存在應履行招投標程序而未履行的情形，中介機構回復此類問題時可從以下方面入手：（1）項目根據上級主管部門要求履行了競爭性談判等程序并取得了經政府內部程序審批的證明文件；（2）訪談政府部門，由其確認相應的招投標程序公開、透明；（3）說明項目已實際履行完畢、雙方未發生任何糾紛或爭議并取得證明文件。同時也可結合招投標程序的義務主體、具體合同履行情況、項目收入情況等多角度進行分析，并關注合同效力及商業賄賂等相關問題。 （二）轉包及違法分包問題 圍繞以上案例，審核中關注的重點可總結為以下幾個方面： 小結：企業如果違反合同約定或法律法規的強制性規定將工程轉包、分包，可能導致分包合同無效、主承包合同被解除、沒收違法所得等風險。相關案例中關于此類瑕疵的規范措施/解釋角度主要包括以下幾方面：（1）已取得客戶方同意分包的確認函；（2）已取得當地住建局就企業合規性出具的情況說明或證明；（3）發行人股東或實際控制人已出具個人承擔經濟賠償責任的承諾書；（4）違法分包情形已超過追訴時效等。 三、結語 綜上所述，上市審核中針對建設工程招投標、轉包、分包等問題的關注點多集中于招投標流程是否符合法律規定、企業是否存在違法轉包、分包情形等方面，公司應嚴格遵守相關法律法規，避免由此導致的合同無效、因違反相關法律法規而受到行政處罰的風險。相關中介機構也應審慎調查，根據法律規定和企業實際經營情況綜合判斷相關情況，在報告期前或報告期初提出規范建議，協助企業持續規范經營，降低在IPO審核過程中因此類事項導致企業上市折戟沉沙的風險。
