建設工程“背靠背”支付條款的困境與突破
作者：劉俊科 2023-12-13在建設工程領域，總包方承接相應工程后，在項目實施過程中，為降低自身的資金成本和壓力，往往在后續分包或采購中引入“背靠背”支付條款，進而轉移業主方拖延支付或拒付工程款帶來的風險，尤其在經濟環境下行、業主方頻頻違約或爆雷的情況下，“背靠背”支付條款幾乎成為了一種常態。這一方面體現了總包方風險管控意識的加強，另一方面也凸顯出下游分包單位或供應商在建設工程領域中的弱勢地位。
與此對應，不少下游分包單位或供應商深陷“背靠背”支付條款，導致自身經營困難；而在司法實踐領域，對于“背靠背”支付條款的效力、性質等問題也一直存在爭議，各地法院的判決也不盡相同，不同的判決對當事雙方的利益影響巨大。本文試從“背靠背”支付條款的效力、性質及突破方面做出梳理和分析，希望有助于建筑行業各方應對及解決相應的法律風險。
一、“背靠背”支付條款及效力
（一）“背靠背”支付條款的含義
建設工程領域的“背靠背”支付條款通常出現在工程項目分包合同中，亦有在采購合同中約定，一般約定為：工程項目的總包方或分包方向其下級分包方或供應商分包或采購時，在合同中約定在收到上游單位的付款后再向合同相對方支付款項，進而將款項支付風險轉嫁給至下游單位。
比如合同支付條款中約定“乙方承諾對本工程的資金風險及業主的資金狀況和支付條件已作了充分了解，并對自有資金做了充分的安排和考慮，有足夠的自有資金承接本合同工作內容。發包人支付甲方工程款是甲方支付乙方工程款的前提，乙方不得在業主未支付甲方工程款的前提下向甲方進行催討或者索賠。乙方同意甲方照業主資金到位情況給予工程款的支付，因業主不及時或欠付工程款而造成甲方不能及時向乙方支付工程款時，甲方不承擔任何責任。”
（二）“背靠背”支付條款的效力
對于“背靠背”支付條款的效力，在司法實踐中分為“有效說”和“無效說”兩種截然相反的觀點，但從相關類案判決及指導意見來看， “有效說”為主流觀點。
1、有效認定
（1） 相關高院的指導意見
北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條規定：分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。
（2） 相關案例
案 號：（2023）最高法民申160號
審理法院：最高人民法院
案件名稱：上海綠地建設（集團）有限公司、鹽城蒙發建筑工程勞務有限公司等建設工程分包合同糾紛
裁判觀點：“背靠背”條款合法有效。該條款系雙方當事人對自身合法民事權益的處置，是意思自治、私法自治原則的體現；該條款不存在違反其他法律、行政法規效力性強制性之規定，應認定為有效條款。該約定是附生效條件的條款，以綠地置業公司支付質保金作為綠地建設公司向蒙發公司支付質保金的前提條件，綠地置業公司未付款，則綠地建設公司向蒙發公司支付質保金的條件不成就，該條款實際上是合同雙方對合同風險的分配，應作為雙方當事人辦理質保金扣留和返還的基本依據。
2、無效認定
（1）背靠背”支付條款違反公平原則
案 號：（2018）陜民申109號
審理法院：陜西省高級人民法院
案件名稱：西安建工第四建筑有限責任公司與陜西軍華建筑勞務有限責任公司建設工程分包合同糾紛
裁判觀點：合同中有按照工程進度付款的約定條款，又有因業主拖欠工程款時，軍華公司應當承擔拖欠風險，不得起訴四建公司的約定條款。但后者條款剝奪軍華公司及時主張欠付工程款的權利和訴訟的權利，對軍華公司明顯不公，且四建公司在原審中并未提出該辯解理由，也未提供證據證明業主仍拖欠涉案工程款的事實，故其該申請再審的理由不能成立。
（2）“背靠背”支付條款為排除對方主要權利的格式條款
案 號：（2019）冀05民終517號
審理法院：河北省邢臺市中級人民法院
案件名稱：中國建筑第六工程局有限公司、江蘇長德機電安裝工程有限公司建設工程分包合同糾紛
裁判觀點：中建六局以收到發包人尾款作為給付長德公司的前提條件，是將其施工經營風險轉嫁給分包人長德公司承擔，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除長德公司主要權利條款，依照《中華人民共和國合同法》第四十條的規定，該部分內容不產生合同效力。
二、“背靠背”支付條款的性質認定
對于“背靠背”支付條款的性質，司法實踐中亦有不同的認定，主要為附條件條款說和附期限條款說。
（一）附條件條款
業主向總包方支付相應工程款系總包方向分包單位/供應商支付款項的前提條件，因此“背靠背”支付條款屬于附條件條款。
法律條文：《民法典》第158條
民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。
（二）附期限條款
業主方向總包方支付工程款系確定的法律義務和事實，而不確定的僅僅是付款期限的長短，因此“背靠背”支付條款屬于附期限條款。
法律條文：《民法典》第160條
民事法律行為可以附期限，但是按照其性質不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至時生效。附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時失效。
綜合梳理相關案例，法院在認定“背靠背”支付條款的性質時，更傾向于認定為附條件條款。
三、“背靠背”支付條款的突破
正如上述分析，在司法實踐中認定“背靠背”支付條款有效為主流意見，且無論作為附條件支付還是附期限支付，均對分包單位/供應商造成了較大的資金壓力，在極端情況下將面臨款項支付的遙遙無期。那么在約定了“背靠背”支付條款的情況下，總包方真的就可以高枕無憂，分包單位/供應商就無法擺脫“背靠背”支付條款帶來的困境嗎？答案是并不盡然。通過梳理和總結相關司法案例，在以下情況下，“背靠背”支付條款將可能被突破。
（一）合同無效，“背靠背”支付條款無效
在轉包或違法分包進而轉包或違法分包合同整體無效的情形下，“背靠背”條款是否有效或者說是否還適用？
《民法典》第507條規定：合同不生效、無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中有關解決爭議方法的條款的效力。
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第24條的規定：當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
那么上述解決爭議方法的條款或關于參照實際履行的合同結算建設工程價款是否包括關于價款支付條件或期限的約定呢？答案是否定的。
解決爭議方法的條款一般指仲裁條款、選擇管轄法院條款、選擇檢驗、鑒定機構條款和法律適用條款，而參照適用合同結算建設工程價款一般指工程款的計價方法和計價標準。
因此，在相關合同整體無效的情況下，“背靠背”支付條款亦無效，且也不屬于參照結算的內容。下游單位有權突破“背靠背”支付條款要求支付款項。
——參考案例：（2019）最高法民終1852號
（二）“背靠背”支付條款約定不明
“背靠背”支付條款的表述是否清晰、明確也將影響下游單位是否可以突破該條款向上游單位要求支付款項。
如合同約定“甲方上級或業主撥款不及時、不到位導致甲方不能按時支付乙方貨款時，乙方應予以充分理解，保證本合同的正常履行。乙方承諾不因此要求甲方承擔任何違約金、利息等損失賠償責任。”
上述條款中僅約定了在業主不及時支付款項的情況下，下游單位愿意放棄追究上游單位違約責任，但并未約定上游單位可以因此不向下游單位支付款項。在此類約定的情況下， 下游單位仍有權要求上游單位支付款項。
——參考案例：（2021）最高法民再238號
（三）總包方怠于主張到期債權及權利
在建設工程領域，總包方往往基于長期合作等原因，一定程度上存在容忍業主違約的情況；而在認定“背靠背”支付條款有效的情況下，在司法審判實踐中，如果總包方怠于主張到期債權，將導致“背靠背”支付條款被突破。
1、法律依據
《民法典》第159條規定：附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。
2、具體標準
怠于主張到期債權及權利的具體標準，總結來說一般分為兩種情形：
（1）工程已竣工，總包方未積極與業主進行結算，未積極催告業主支付工程款；
（2）付款期限屆滿或付款條件達到時業主未支付工程款，總包方未以訴訟或仲裁的方式主張工程款。
在審判實踐中往往又以總包方是否在合理期限內已經起訴了業主要求付款來作為重要的判斷標準。
3、舉證責任
當總包方作為被告主張“背靠背”支付條款時，下游單位主張總包方怠于主張到期債權或權利的情況下，總包方對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。
——參考案例：（2019）滬01民終11372號
（四）業主無財產可供執行
在總包方積極主張債權但由于業主經濟狀況導致債權無法執行到位或業主破產清算的情況下，下游單位是否有權突破“背靠背”支付條款向總包方主張支付款項。對此，部分法院做出了肯定的判決。
法院認為：雖然合同約定的“背靠背”支付條款應屬有效，但根據業主方無財產可供執行的現狀，繼續適用“背靠背”條款將導致施工單位完成施工義務后長期難以實現工程款債權，造成雙方利益明顯失衡，與雙方訂立分包合同目的不符，亦與誠實信用原則、等價有償原則、公平正義原則不符。
——參考案例：（2022）新民再157號
四、結語
綜上所述，對于“背靠背”支付條款：
一方面，總包方并非約定了“背靠背”支付條款便可以高枕無憂，條款約定是否明確、是否會被認定為格式條款、合同是否有效等都將影響該條款的適用；同時怠于主張相關債權也將導致條款可能被突破。
另一方面，分包單位/供應商應盡可能避免接受沒有最后付款期限的“背靠背”支付條款；積極跟蹤項目的整體結算和付款情況，在總包方怠于主張相關債權的情況下，通過訴訟/仲裁積極主張權利突破“背靠背”支付條款；如合同存在無效情形的，應盡早向總包方主張相應款項。
一方面，總包方并非約定了“背靠背”支付條款便可以高枕無憂，條款約定是否明確、是否會被認定為格式條款、合同是否有效等都將影響該條款的適用；同時怠于主張相關債權也將導致條款可能被突破。
另一方面，分包單位/供應商應盡可能避免接受沒有最后付款期限的“背靠背”支付條款；積極跟蹤項目的整體結算和付款情況，在總包方怠于主張相關債權的情況下，通過訴訟/仲裁積極主張權利突破“背靠背”支付條款；如合同存在無效情形的，應盡早向總包方主張相應款項。
