央企海外并購法律實務及風險控制研究
作者：王清華 2013-10-28海外并購是企業實行國際化經營的重要途徑，也是世界級跨國公司成長的必由之路。在經濟全球化背景下，隨著國家改革開放的深入和企業實力的增強，我國企業跨國投資蓬勃發展，已成為世界矚目的新興對外投資主體。在這一過程中，國有企業特別是央企也紛紛走出國門開展投資與貿易活動，并已逐漸取代民營企業成為對外投資和海外并購的主力軍。 然而，作為有著相當投資實力的企業，央企海外并購涉及的金額往往較大，如何控制并購中的風險，特別是法律風險，就成為當前央企海外并購過程中值得研究的重要課題。
一、概述
（一）現狀
根據聯合國貿易和發展會議發布的《2013年世界投資報告》，2012年，在世界主要的投資國家排名中，中國從第六位升至第三位，位居美國和日本之后，已成為名副其實的新興投資大國。
但作為一個發展中國家，與發達國家不同的是，中國企業的海外并購更多呈現出逆向并購投資 的態勢，例如海爾集團、聯想集團、TCL集團等中國企業都是采取“先難后易”的并購投資模式，直接在歐美發達國家進行逆向投資，中國企業這種逆向投資的戰略動因是為了尋求發達國家目標企業的技術、專利及品牌等創造性資產。在新的一輪海外并購中，中國企業跨國并購浪潮除資源型并購案例外，越來越多的中國企業并購都指向了美國、歐洲、日本、韓國和加拿大等主要發達國家和地區。這種逆經濟發展水平的并購行為讓西方國家認識到中國企業的崛起，也增加了中國企業逆向并購的政治風險和障礙。從以往國內企業海外并購的成敗案例中，我們可以明顯看出法律風險防控和配套法律服務有著關乎整個跨境并購成敗的重要性。
（二）海外并購主要流程
海外并購項目主要包括兩個階段：前期準備階段和實質性操作階段，每個階段都會涉及到不同的法律實務及風險防控內容。在前期準備階段，主要的法律實務工作就是要對并購項目本身的合法性作出判斷，明確并購行為在國內及目標企業所在國需要經過的法律程序，以保證并購項目的順利推進；而對于實質性操作階段，又可以分為多個環節，各個環節會涉及不同的法律文書和法律程序，而對海外并購法律風險的控制就是要通過對各個環節所涉及的文件和程序的審查來實現。具體而言，在并購的準備環節，并購意向書的起草和談判以及法律和財務等盡職調查非常重要；在并購的協商環節，就并購協議（即股權或資產買賣合同）及附件相關條款的談判和設置對并購方來說至關重要，并購方需要努力爭取以便使并購協議在最大限度上滿足己方的利益訴求，同時也可避免在并購完成后更好地接管目標公司；在并購實施和履約環節，各方主要是按照協議約定或者并購目標國當地法律規定完成最終的交割或登記程序；并購完成后整合運營環節則是并購方或投資人對目標企業進行整合以及處理交易階段的后續事務的階段。
二、央企海外并購的前期法律實務準備
海外并購不同于境內并購的最大區別就在于其在外匯管制、國家安全審查和前期相關部門審查和備案程序，而央企又因涉及到境外國有資產或境外國有產權的管理問題，其海外并購前期法律程序必然更加嚴格，其法律實務的前期準備更應該引起境內承辦律師的高度重視。為保證海外并購的合法性和有效性，境內律師應首先就央企海外并購行為的合法性及其需履行的主要法律程序等法律問題進行分析和明確，并事先提示客戶，以便整個并購程序能夠按照預定的時間表順利推進。
（一）對企業的海外并購行為進行合法性分析
根據國內現行的海外投資法律制度，央企在進行海外并購投資時應當符合以下幾點要求：
首先，在開展并購之前，應當對目標公司所在國的國家情況和產業情況進行全面了解，根據商務部國際貿易經濟合作研究院、商務部投資促進事務局和中國駐目標公司所在國大使館商務參贊處發布的最新版《對外投資合作國別（地區）指南》以及商務部、國家發展與改革委員會和外交部聯合發布的《對外投資國別產業指引》等規定，明確并購的產業符合國家的相關法律及產業政策，避免所兼并的產業在目標公司所在國屬于限制進入類行業。
其次，央企進行境外股權投資的目標公司的業務需要滿足《關于印發<境外投資產業指導政策>的通知》（以下簡稱“境外投資指導政策”）中“境外投資產業指導目錄鼓勵境外投資資產目錄”，本境外投資指導政策規定對禁止類境外投資項目不予核準并將采取措施予以制止；對允許類境外投資項目，國家原則上不給予部分鼓勵類產業享受的優惠政策支持，進行海外并購的央企應避免所兼并的目標公司從事的業務是產業指導政策禁止或不鼓勵的行業。同時，對外股權投資（企業境外投資）根據國務院國有資產監督管理委員會《關于進一步規范中央企業投資管理的通知》的相關規定，若屬于中央企業的重大投資活動，還應當須及時向國資委報告（審核、備案）并報送有關材料和情況。
再次，央企進行海外并購必須要符合《中央企業境外投資監督管理暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）的相關規定，該暫行辦法第十三條規定“中央企業應嚴格執行內部決策程序，做好項目可行性研究、盡職調查，發揮境內外社會中介機構和財務、法律等專業顧問的作用，提高境外投資決策質量。”暫行辦法第十四條規定“中央企業應當加強境外投資風險管理，收集投資所在國（地區）風險信息，做好對風險的定性與定量評估分析，制定相應的防范和規避方案，加強風險預警，制定突發事件的應急預案和風險發生后的退出機制，做好風險處置。”因此，央企進行境外投資前期必須通過律師和會計師進行了投資項目的前期風險評估，遵守暫行辦法的相關要求。
（二）明確并購行為在國內需要履行的主要法律程序
根據中國有關境外投資的法律法規的要求，央企在進行海外并購投資時，需要在中國履行如下程序并分別提交下列文件（具體程序和文件可能還需視各有關政府部門的不時要求而定）：
1、外匯管理局審查資金來源并發表意見
依據《國家外匯管理局關于簡化境外投資外匯資金來源審查有關問題的通知》的規定，央企進行對外股權投資首先應當向所轄地外匯分局（外匯管理部）進行外匯資金來源審查，并提交相應的申請材料，包括：（1）填寫《境外投資外匯資金來源審查申請表》；（2）境外投資項目的可行性研究報告；（3）經工商管理部門年審合格的營業執照（復印件）；（4）經注冊會計師審計的上年度資產負債表及損益表；（5）外匯資金來源證明，包括：使用自有外匯資金的，應提供有關外匯賬戶的開戶批準文件和最近一期的余額對賬單；使用國內商業外匯貸款的，應提供投資主體與貸款行簽訂的貸款意向書、貸款行的經營金融業務許可證和營業執照；使用援外合資合作基金外匯貸款、外貿發展基金外匯貸款等國內政策性外匯貸款的，應提供有關主管部門批準使用該項政策性資金的批準文件；（6）視情況要求的其他材料。
2、國家發展改革委員會核準
根據發改委頒布的《境外投資項目核準暫行管理辦法》規定，國家對境外投資資源開發類和大額用匯項目實行核準管理。該暫行辦法的第十三條的規定，“境外競標或收購項目，應在投標或對外正式開展商務活動前，向國家發展改革委報送書面信息報告。國家發展改革委在收到書面信息報告之日起7個工作日內出具有關確認函件。信息報告的主要內容包括：(一)投資主體基本情況；(二)項目投資背景情況；(三)投資地點、方向、預計投資規模和建設規模；(四)工作時間計劃表。”因此，央企應當根據境外投資項目和投資額度，按照該管理辦法的規定，視情況上報國家發改委乃至國務院核準，或者是由省級發展改革部門核準。
3、商務部出具境外投資證書
央企的境外收購股權須獲得中國政府的同意，根據《境外投資管理辦法》相關規定，央企的境外股權收購需要根據所投資的領域，到國內的有關主管機關的審批，一般的審批程序為：
首先，由進行海外并購的央企向有關商務主管部門提交申請材料，包括：（1）申請書，主要內容包括境外企業的名稱、注冊資本、投資金額、經營范圍、經營期限、投資資金來源情況的說明、投資的具體內容、股權結構、投資環境分析評價以及對不涉及本辦法第九條所列情形的說明等；（2）企業營業執照復印件；（3）境外企業章程及相關協議或者合同；（4）國家有關部門的核準或備案文件；（5）并購類境外投資須提交《海外并購事項前期報告表》；（6）主管部門要求的其他文件；
其次，收到申請后，有關商務主管部門應當于5個工作日內決定是否受理。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當在5個工作日內一次告之申請人；受理后，應當于15個工作日內（不含征求駐外使（領）館（經商處室）意見的時間）做出是否予以核準的決定；
最后，商務部和有關商務主管部門應當出具書面核準決定并頒發《境外投資證書》；不予核準的，應當書面通知申請企業并說明理由，告知其享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。
4、央企海外并購的其他登記備案事項
依據《關于印發<境外國有資產產權登記管理暫行辦法實施細則>的通知》的規定，央企就境外的并購的產權應當向國資委和財政部辦理產權登記。同時依據《中央企業境外國有產權管理暫行辦法》的規定，中央企業及其各級子企業以投資、分立、合并等方式新設境外企業，或者以收購、投資入股等方式首次取得境外企業產權的，應當由中央企業統一向國資委申辦產權登記。當企業完成對外并購投資后，應當按照本細則落實境外國有產權管理工作責任，完善檔案管理，并及時將本企業境外國有產權管理制度、負責機構等相關情況以書面形式報告國資委。
（三）了解并購行為在目標公司所在國需要履行的法律程序
簽署并購協議并非代表海外并購項目的完成，不同的國家對于投資資金的進入、目標資產或股權的轉移程序有著不同的規定，因此，境內律師需要對目標公司所在國的相關法律規定具備基本的了解，然后才能與境外的協辦律師協同工作，協助其準備完成資金投入、股權或資產轉移所需的各項文件并辦理相關的公證、登記備案等手續。只有待相關手續完成之后，海外并購項目才真正意義上告一段落。
三、央企海外并購過程中的法律風險控制
與國內并購不同的是，央企海外并購項目會格外關注并購目標公司是否存在重大法律風險，并購方案是否可以有利于客戶減少稅負，并購協議及附件對于客戶是否有利，境外的股權或資產轉讓是否符合目標公司或目標資產所在國當地法律以及國內法律，股權或資產的轉讓是否需要在國內和目標公司所在國履行諸如公證、備案等手續。此外，由于涉及跨國并購交易，不同的文化沖突和地域差異風險也需要加以重視。以下，筆者將根據自身實踐經驗，就境外并購各個環節所涉及的重大法律風險控制事項進行簡要總結，以資借鑒。
（一）審慎分析并適時調整并購方案
由于并購方案對并購成本和項目的后續運行有重大影響，因此并購方案的起草和審查在整個并購過程中至關重要。傳統意義上，并購主要包括了股權并購和資產并購兩種，另外比較主流的收購方式還包括新增資本、債轉股、要約收購等股權收購的變異方式。好的并購方案應當是在對目標項目大致了解的基礎上，考慮到并購各方的期望加以制定的。在制定并購方案的過程中，減少稅負和簡便投資流程是首先需要考慮的因素。比如，中國企業在歐洲實施并購通常會先在盧森堡設立一家控股公司，然后用這家控股公司去收購目標公司，這樣在稅收方面可以有一定的優惠。
并購方案是整個并購過程的關鍵，它不僅影響并購交易本身，而且將會直接決定后續運營的實際效果。盡管很多時候企業委托的境外承辦律師、稅務師出具了相應的方案，但從審慎的角度出發，國內承辦律師應當結合交易的背景，以及對后續運營可能產生的消極法律責任、戰略方向影響、資金影響、履約影響、人事影響以及其他消極影響，實事求是地幫助客戶做出獨立判斷。另外，并購方案需要結合盡職調查和交易談判過程中發現的實際問題并適時加以調整。
（二）完善并購意向書和條款表，切實維護客戶利益
在并購的準備階段，除了涉及并購方案如何設計之外，有時候還會涉及到并購意向書。發出并購意向書在海外并購中不是必需步驟，但可以通知目標公司并購意圖，了解目標公司的態度，目標公司也可以對并購的主要條件一目了然，提交其董事會或股東會討論，作出決議。此外，為了在正式的盡職調查開始前確定并購的主要條款，通常并購各方也會要求簽署一份條款表，其中包含了未來的并購協議中需要約定的主要條款以及并購價格的區間或確定方式。
在并購意向書和條款表的準備階段，律師應注意向委托人提示意向書和條款表與正式收購協議的區別和聯系，根據委托人的實際需要提示意向書和條款表具備何種程度的法律約束力。鑒于并購過程中，由于收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大，作為收購方的律師，為使收購方獲得具有法律約束力的保障，應提醒委托人注意在意向書中訂立保障條款，以預防和最大程度地降低收購的法律風險。在海外并購的并購意向書中，最常用到的保障條款主要包括但不限于排他條款、提供資料及信息條款和費用分攤條款等。此外，在并購過程中，為避免各方借收購之名套取對方的商業秘密，尤其是在涉及央企的敏感問題或商業秘密時，出于謹慎的考慮，應在并購意向書中設定防范此類風險的諸如保密條款和終止條款之類的附加條款，通過這些條款明確保密義務。
（三）全面核查盡職調查報告，充分揭示并購風險
海外并購項目的盡職調查往往是針對并購目標企業進行的，需要委托境外專業咨詢公司、律師、會計師、稅務師、工程師來完成相應的商務、法律、財務、稅務以及技術的盡職調查工作。而國內律師則主要通過與境外律師之間的溝通，從專業的角度完善盡職調查的事項和范圍，更好地反映客戶關注的問題，同時在境外律師的盡職調查資料與報告的基礎上，針對客戶的特定需求進行法律分析。具體而言，境內律師在海外并購盡職調查中的主要工作體現為以下兩點：
1、對目標企業主體資格、并購的授權與批準的審查
進行海外并購的中國企業必須要對目標企業的設立審批、申請文件及登記文檔進行審查，在這一方面，境內律師需要和境外協辦律師一起，查明目標企業合法存續是否存在重大法律障礙，目標企業經營中依法應取得的資質、認證、特別許可等是否已合法取得及是否仍合法有效，更為重要的是，必須要確保意向并購交易能夠取得合法有效的授權和批準，目標公司所在國的法規政策對并購條件是否限制性要求，通過對目標企業的主體資格以及授權、批準的審查，以減少貿易保護主義對中國企業海外并購的危害。此外，中國企業的海外并購是在各國外資并購國家安全審查制度趨緊的法律背景下展開的，特別是近年來，數個國家對其外資監管法律進行了修改，其共性是建立或完善外資并購國家安全審查制度。這種對國家安全審查的關注和強調已經成為中國企業海外并購所面臨的最大政治和法律風險。 盡管國家安全審查中會存在著不可回避的政治因素，但政治風險與政治因素也是可以通過法律手段予以減少或消除，這就需要在盡職調查的過程中對目標企業或資產所在國的外資監管法律進行仔細研究，以便找到對收購方有利的途徑，從而找到減少或消除政治干擾因素的手段。
2、獨立分析盡調報告，并提供互補性建議
在收到目標公司所在國的當地協辦律師的盡職報告后，除了幫委托人提供翻譯和解釋相關的報告內容以外，國內的承辦律師還應當做獨立的法律分析，對在盡職調查報告中發現的問題和疑問點提供補充意見。在審查分析盡調報告的過程中，境內律師尤其需要注意盡職調查報告反映的內容和范圍是否全面準確，是否存在重大遺漏；盡職調查報告就目標公司的合法存續和并購行為本身的可操作性是否有客觀的法律意見；盡職調查報告的各部分之間是否存在矛盾或疑問；盡職調查報告是否清楚地歸納和總結了目標公司所存在的法律障礙，并根據當地法律規定提出了解決問題和障礙的適當的法律建議等。尤為重要的是，境內律師應當結合盡職調查的結果向客戶提示可能影響并購價格和并購進程的實質性法律障礙，以便協助客戶與目標公司展開并購協議的談判。
（四）參與并購協議談判，爭取最佳博弈結果
并購雙方都同意并購，且目標公司的情況已核查清楚，接下來并購協議條款的協商談判。在并購雙方初步達成收購意向后，律師應協助委托人與目標公司進行談判，共同擬定并購協議，并準備其他相關法律文件。
對于所起草或者修改對方準備的并購協議，除了對標的、價款、支付、合同生效及修改等主要條款進行必要的審查外，承辦律師尤其需要注意收購各方的陳述和保證條款，該條款的目的是明確并購完成前目標公司或資產的狀況以便并購雙方厘清各自對并購標的的責任和權利。陳述與保證條款一般包括但不限于：賣方和目標公司向收購方陳述目標公司或資產的現狀；賣方保證其有履約資格和授權且沒有隱瞞影響收購事項的重大問題；收購方向目標公司保證具有實施收購行為的資格和財務能力等等。在海外并購案件中，有經驗的境內承辦律師可以從與境外律師不同的角度對并購協議的條款進行完善和修訂，以最大限度地維護境內客戶的利益。
四、結語
隨著中國企業實力的不斷提升，國內政策的大力支持、融資渠道、服務環境和條件的不斷改善，以及跨國管理人才的培養，我們可以預見，在未來幾年內，中國企業，尤其是實力雄厚的國企、央企的海外并購還將會有跨越式發展，而在此期間，對這一領域的法律需求是相生相伴，國內律師在海外并購中也開始有著舉足輕重的作用。國內律師事務所也需要在提高自身國際化視野和實力的基礎上，通過對并購過程中法律風險的控制，為中國的企業提供高質量的法律支持和配套服務。
