淺議中美專利法差異 （一）——由中美貿(mào)易戰(zhàn)引發(fā)的思考
作者：齊寶鑫 池振華 2020-02-202018年3月22日，美國總統(tǒng)特朗普宣布，針對(duì)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，美國將對(duì)中國出口的價(jià)值500億美元的商品征收關(guān)稅。[1]特朗普總統(tǒng)在當(dāng)天的演講當(dāng)中指責(zé)中國竊取美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)、通過限制外國企業(yè)在中國的控股權(quán)和投資機(jī)會(huì)的方式，強(qiáng)迫美國進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓，并非法侵入美國公司網(wǎng)絡(luò)、竊取相關(guān)信息。
2018年6月8日凌晨12點(diǎn)，特朗普對(duì)價(jià)值340億美元的中國出口商品（包括鋼，熱水器，廢棄輪胎等）征收25%關(guān)稅。中國于次日反擊，對(duì)價(jià)值340億美元的美國出口商品（包括豬肉，黃豆，摩托車等）征收25%的關(guān)稅，標(biāo)志著中美貿(mào)易戰(zhàn)正式打響。這次的貿(mào)易戰(zhàn)背后交織著諸多原因，但美國對(duì)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和保護(hù)的不滿是其中重要因素之一。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)一直是中美兩國商業(yè)關(guān)系爭(zhēng)奪的焦點(diǎn)。從1989年開始，美國就在第一份《特別301報(bào)告》中將中國列為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法力度不足的國家，2018年美國依然在《特別301報(bào)告》將中國列入知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)先觀察名單，共同被列入該名單的還有印度、印度尼西亞等12個(gè)國家。本文通過重點(diǎn)分析中美專利侵權(quán)賠償制度和專利權(quán)保護(hù)手段的差異，試圖尋找分歧的原因。
一、美國對(duì)中國專利制度和實(shí)施情況的總體評(píng)價(jià) 1.美國企業(yè)對(duì)中國專利法律制度的評(píng)價(jià) 根據(jù)美國商會(huì)發(fā)布的《美國在華企業(yè)》2016年年度報(bào)告，66％的美國受訪者表示他們認(rèn)為中國的專利法律和法規(guī)是有效的。對(duì)于商標(biāo)、版權(quán)和商業(yè)秘密，認(rèn)為有效的占比分別為62％、57％和45％。雖然超過50％的美國企業(yè)認(rèn)為中國專利制度有效，但是總體來說美國企業(yè)認(rèn)為中國專利制度有進(jìn)步空間。 上圖來源: American Business in China 2016,p15. 2.美國企業(yè)對(duì)中國專利保護(hù)情況的評(píng)價(jià) 當(dāng)被問及對(duì)于中國專利法的執(zhí)行效率的看法時(shí)，美國企業(yè)對(duì)中國的評(píng)分明顯下降。對(duì)于專利部門而言，僅有54％的受訪者認(rèn)為法律法規(guī)的執(zhí)行是有效的。簡(jiǎn)而言之，美國企業(yè)更不滿意的是中國法律和法規(guī)的執(zhí)行，而不是法律和法規(guī)本身。因此，美國企業(yè)的共識(shí)是中國政府在新立法之前應(yīng)優(yōu)先完善現(xiàn)行法律和法規(guī)的執(zhí)行。 上圖來源:American Business in China 2016, p15. 二、中美專利侵權(quán)賠償制度的差異 1.侵權(quán)賠償制度差異 （1）概要 中國《專利法》第65條的規(guī)定了四種計(jì)算專利侵權(quán)賠償數(shù)額的方法： a 權(quán)利人的損失； b 侵權(quán)人獲得的利益； c 參照涉案專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定； d 法定賠償。法院可以決定侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額最高可達(dá)100萬元人民幣（約合156,100美元）。 美國關(guān)于專利侵權(quán)的賠償制度主要由US Code的第284條規(guī)定，該條規(guī)定了如下三種賠償計(jì)算方法： a 權(quán)利人的損失； b 合理許可費(fèi)； c 侵權(quán)人故意侵權(quán)時(shí)的3倍賠償制度。 （2）關(guān)于權(quán)利人的損失 從上述法律規(guī)定中可以看出，“權(quán)利人的損失”是中美兩國計(jì)算專利侵權(quán)賠償數(shù)額的共同標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際上兩國在對(duì)權(quán)利人損失的確定范圍上卻有很大差異。中國主要依據(jù)“專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積，權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積”[2]計(jì)算，美國則根據(jù)銷售的流失、價(jià)格侵蝕、專利權(quán)人增加的成本、侵權(quán)人銷售低劣質(zhì)量的侵權(quán)產(chǎn)品給專利權(quán)人帶來的名譽(yù)損害等確定行為人侵權(quán)使權(quán)利人遭受的損失，范圍明顯比中國大很多。 （3）關(guān)于合理使用費(fèi) 除“權(quán)利人的損失”外，中美兩國也都將專利的“合理許可使用費(fèi)”作為一項(xiàng)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，中國法律規(guī)定“人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費(fèi)的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額”[3]，但中國適用該條的前提條件是權(quán)利人有將涉案專利許可給他人的歷史。而在美國，法官則會(huì)使用虛擬談判法（the hypothetical negotiation）和分析法（the analytical method）來自由裁量合理的許可使用費(fèi)，沒有必須有授權(quán)歷史的前提條件的限制。 （4）關(guān)于侵權(quán)人所獲利益 關(guān)于侵權(quán)人所獲利益，美國已于1947年專利法修改時(shí)將這一標(biāo)準(zhǔn)刪去。相比之下，中國則對(duì)使用該標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償額的情況做出了具體的限制，即“應(yīng)當(dāng)限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益；因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當(dāng)合理扣除。[4]” （5）關(guān)于懲罰性賠償 除前三項(xiàng)之外，中美兩國的差異還表現(xiàn)在：美國對(duì)故意侵權(quán)人規(guī)定了懲罰性的賠償制度。根據(jù)US Code的第284條“在陪審團(tuán)未能確認(rèn)損害賠償額的情況下，法院得將自己決定或估定的損害賠償額增加至3倍。”該條一般針對(duì)“故意侵權(quán)行為”，通常是在侵權(quán)人的行為出于公然地、顯然地不顧專利權(quán)人的權(quán)利的情況下適用。而中國則沒有該項(xiàng)制度。 關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯栴}，中國國務(wù)院法制辦于2015年12月發(fā)布了《專利法修訂草案（送審稿）》，并在第68條中規(guī)定：“人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素決定基于原侵權(quán)賠償方法計(jì)算出數(shù)額的一到三倍的賠償額。”總理李克強(qiáng)在2018年第十三屆全國人大的政府工作報(bào)告中也宣布，中國將對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件實(shí)施懲罰性賠償。2018年3月14日，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2018年立法工作計(jì)劃的通知》（國辦發(fā)〔2018〕14號(hào)）發(fā)布，根據(jù)《通知》，2018年國務(wù)院準(zhǔn)備提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議專利法修訂草案，懲罰性賠償是否能獲得通過可能在近期內(nèi)有結(jié)果。 2.中美專利侵權(quán)賠償制度實(shí)施情況差異 （1）中國：法定賠償大量適用，判賠數(shù)額低 中國雖在《專利法》第65條規(guī)定了四種侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方法，但在司法實(shí)踐中，由于專利權(quán)人怠于舉證[5]及很難證明侵權(quán)人的侵權(quán)行為與其實(shí)際損失中的因果關(guān)系，導(dǎo)致法院酌定賠償金額被大量的適用，有數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)表明,在北京、上海、廣東和江蘇等較為發(fā)達(dá)的地區(qū)，法定賠償金額占同類型專利侵權(quán)案件賠償案件的97%左右[6]，另外，專利侵權(quán)的賠償額處于整體偏低的狀態(tài)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)權(quán)利人因侵權(quán)所受的損失和維權(quán)所發(fā)生的費(fèi)用，具體情況請(qǐng)見下圖及表格。 上圖來源：知產(chǎn)寶《中國專利侵權(quán)損害賠償司法數(shù)據(jù)分析報(bào)告2013-2016》 不同類型專利最高判賠額、最低判賠額、判賠中位值
單位：元
數(shù)據(jù)來源：知產(chǎn)寶《中國專利侵權(quán)損害賠償司法數(shù)據(jù)分析報(bào)告2013-2016》 （2）美國：合理專利許可費(fèi)為主，判賠數(shù)額高 與中國類似的是，美國的專利法雖然也規(guī)定了三種賠償額的計(jì)算方式，但法院判決時(shí)也主要以其中的一種為主：即合理的專利許可使用費(fèi)。從下圖PwC對(duì)美國《2014年的專利訴訟研究》[7]中，我們可以看出上述傾向： 上圖來源：PwC：2014 Patent Litigation Study 對(duì)于出現(xiàn)該種現(xiàn)象的原因，PWC在分析報(bào)告中指出： “該組數(shù)據(jù)中包含了NPES（即Non Practicing Entities）的數(shù)據(jù)。（筆者加：NPES簡(jiǎn)要來說就是擁有專利權(quán)的主體本身并不實(shí)施專利技術(shù)，即不將技術(shù)轉(zhuǎn)化為用于生產(chǎn)流通的產(chǎn)品。NPE無法主張實(shí)際損失。） 對(duì)于確實(shí)會(huì)因?qū)＠謾?quán)而遭受利潤(rùn)損失的專利權(quán)人可能不希望冒險(xiǎn)披露計(jì)算利潤(rùn)損失所需的專有成本和利潤(rùn)信息。 相比于合理的許可使用費(fèi)，所失利潤(rùn)比較難以證明。” 對(duì)于美國專利侵權(quán)損害的賠償額，可見下圖： 上圖來源：PwC：2017 Patent Litigation Study 從上述比較可以看出，相對(duì)于美國而言，中國的專利侵權(quán)賠償數(shù)額總體偏低，法定賠償?shù)拇罅窟m用導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益實(shí)際上難以被填平，嚴(yán)重挫傷了專利權(quán)人的積極性，而由于賠償數(shù)額較低，侵權(quán)人仍能通過侵權(quán)而獲利，這已經(jīng)違背了侵權(quán)救濟(jì)制度的初衷，也不能起到預(yù)防專利侵權(quán)的作用，使制度實(shí)施的效果也大打折扣。 三、關(guān)于專利保護(hù)手段的差異 1.中國：司法與行政并行 對(duì)于專利權(quán)保護(hù)，中國實(shí)行的是行政與司法“兩條途徑，相融互補(bǔ)，并行運(yùn)作”的符合中國國情的特有模式。在發(fā)生專利侵權(quán)糾紛時(shí)，專利權(quán)人除采取司法途徑之外，還可以將專利糾紛提交至專利行政部門處理，現(xiàn)行《專利法》第六十條規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請(qǐng)求專利行政部門處理。” 從以下統(tǒng)計(jì)來看，中國從2014 到 2017 年采用行政手段處理專利糾紛的案例逐年增多。2017年的數(shù)據(jù)相比于2014年增長(zhǎng)了近2倍，達(dá)到71000件。隨著第四次專利法修訂草案對(duì)于專利行政執(zhí)法權(quán)利的加強(qiáng)，行政手段將在解決專利糾紛案件中發(fā)揮越來越大的作用。 上圖來源：http://www.san-you.com/English/a/9694.htm 采用行政手段處理專利糾紛的優(yōu)勢(shì)在于速度快，效率高，齊寶鑫律師團(tuán)隊(duì)在某些特定的案件中會(huì)建議客戶積極采取行政手段維權(quán)。今年3月份，我們接到了客戶C公司的求助，C公司是一家食品生產(chǎn)有限公司，其對(duì)一種包裝盒的外觀設(shè)計(jì)享有專利權(quán)，由于其主要業(yè)務(wù)非生產(chǎn)包裝盒，維權(quán)的經(jīng)費(fèi)也有限，且面臨著產(chǎn)品就要上市的關(guān)頭，客戶希望能快速采取措施遏制侵權(quán)，我們建議其向當(dāng)?shù)氐闹R(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)起行政投訴，最終由于知產(chǎn)局的介入，該外觀設(shè)計(jì)專利“包裝盒”糾紛只用了20天時(shí)間，就平息了糾紛。 2. 美國：司法主導(dǎo) 美國對(duì)于專利權(quán)的保護(hù)以司法部門為主導(dǎo)，美國的專利行政部門為美國專利商標(biāo)局（USPTO）和美國國際貿(mào)易委員會(huì)（ITC），專利商標(biāo)局主要負(fù)責(zé)專利和商標(biāo)的管理[8]、授權(quán)和信息公示等，而國際貿(mào)易委員會(huì)主要負(fù)責(zé)調(diào)查國際貿(mào)易過程中出現(xiàn)的專利侵權(quán)的法律問題[9]，兩個(gè)機(jī)構(gòu)都在非常特定而且有限的案件中行使管轄權(quán)，在行使其管轄權(quán)時(shí)都是準(zhǔn)司法性的,并且必須遵守嚴(yán)格的程序，都未涉及到美國本土的專利糾紛解決。 從上述比較來看，中美兩國在專利保護(hù)手段方面存在較大不同，中國采取司法加行政手段的雙軌制，而美國則主要將司法途徑作為專利保護(hù)手段。為了加強(qiáng)專利保護(hù)力度，中國專利法第四次修訂草案（送審稿）不僅大大增加了專利行政部門解決專利糾紛和對(duì)專利侵權(quán)行為的罰款權(quán)利，還完善了行政執(zhí)法的手段，有增大行政手段在解決專利糾紛中作用的趨勢(shì)。美國在《2018年特別301報(bào)告》中稱“盡管幾項(xiàng)草案對(duì)諸多美國關(guān)切的問題進(jìn)行了處理，但是新法包含令人不安的條款”，其中就包括過度強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法。美國此種不安的原因可以從美國商會(huì)《2016年度美國企業(yè)在中國白皮書》中看出一些端倪，在該報(bào)告的第91頁中，美國在華商會(huì)稱“與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的其它方面不同,專利爭(zhēng)議本質(zhì)上必然會(huì)涉及復(fù)雜的技術(shù)性問題,解決起來既費(fèi)時(shí)又費(fèi)力。而行政行動(dòng)會(huì)干預(yù)私人爭(zhēng)議,導(dǎo)致解決過程更為復(fù)雜和耗時(shí),有時(shí)甚至?xí)?dǎo)致更多爭(zhēng)議,因此,更強(qiáng)有力的司法保護(hù)才是更好的辦法。”另外,面對(duì)激增的工作量,行政主管部門也缺少所需的專業(yè)知識(shí)和資源,由此可能帶來行政程序負(fù)擔(dān)激增,造成爭(zhēng)議解決遲延或?qū)е滦姓绦驗(yàn)E用。”可見對(duì)于以行政手段解決專利侵權(quán)問題，美國并不持支持態(tài)度。 四、對(duì)美國企業(yè)在中國進(jìn)行專利維權(quán)的建議 鑒于中美之間專利制度存在差異，美企在中國進(jìn)行專利維權(quán)時(shí)應(yīng)考慮中國實(shí)際，注意以下方面： 1.行政與司法手段相結(jié)合 與司法訴訟相比，行政手段通常被認(rèn)為具有成本低、效率高、執(zhí)法手段多樣化等特點(diǎn)，但行政手段解決侵權(quán)問題的不足之處在于，若權(quán)利人僅選擇采取行政手段維權(quán)，則不能主張由于專利侵權(quán)所導(dǎo)致的損失。司法途徑不僅能主張損失，而且在解決專利侵權(quán)問題更加具有權(quán)威性。因此美國企業(yè)在中國進(jìn)行專利維權(quán)時(shí)，可考慮利用中國特有的雙軌制的專利保護(hù)制度，采取司法與行政兩種手段互相配合的方式解決問題。 2. 司法程序：積極舉證 如前所述，在中國的專利侵權(quán)訴訟中，法定賠償往往被大量適用，造成這一現(xiàn)象的重要原因之一就是，專利侵權(quán)訴訟中原告缺乏對(duì)被告侵權(quán)情節(jié)等損害事實(shí)進(jìn)行舉證，而適用法定賠償?shù)玫降慕痤~一般比按照權(quán)利人所受損失，侵權(quán)人的獲利或者專利使用費(fèi)的合理倍數(shù)要低。錦天城齊寶鑫律師團(tuán)隊(duì)在處理專利侵權(quán)訴訟中，不僅將對(duì)方侵權(quán)作為證明重點(diǎn)，也會(huì)將搜集我方損失或者對(duì)方獲利的證據(jù)作為訴訟重點(diǎn)。對(duì)于舉證難的，通過對(duì)侵權(quán)人侵權(quán)獲益進(jìn)行初步舉證，把部分舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給侵權(quán)人；對(duì)于沒有侵權(quán)產(chǎn)品的利潤(rùn)證據(jù)的，“可提交侵權(quán)產(chǎn)品的行業(yè)利潤(rùn)率或?qū)＠a(chǎn)品的利潤(rùn)率；沒有侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售數(shù)量的直接證據(jù)，也可提交侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售數(shù)量的間接證據(jù)，如被告提交給有關(guān)部門的相關(guān)報(bào)告、宣傳資料。”[10]總之，主張專利侵權(quán)賠償時(shí)應(yīng)竭盡所能地提交與侵權(quán)賠償相關(guān)的證據(jù)，法院才能在此基礎(chǔ)上酌定比目前更高的賠償額。 五、結(jié)語 中美在專利賠償制度和保護(hù)手段上存在很大差異。中國歡迎美國對(duì)中國專利制度和專利權(quán)保護(hù)提出建議，并應(yīng)主動(dòng)向美國汲取經(jīng)驗(yàn)，發(fā)展出具有中國特色的專利制度，美國也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到每個(gè)國家有自身國情的差異，應(yīng)尊重中國發(fā)展的需要，求同存異。兩國制度上的差異不應(yīng)成為阻礙貿(mào)易發(fā)展的壁壘，貿(mào)易爭(zhēng)端的處理方式也不應(yīng)是斗爭(zhēng)，而應(yīng)該是談判。美國和中國應(yīng)進(jìn)一步走向合作，一起追求雙方和世界的共同利益。
