淺談《民法典》第793條對發包人請求參照無效施工合同支付工程價款的影響
作者：李云 2020-12-03眾所周知，舉世矚目的《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）即將于2021年1月1日正式實施，這必將對我們的司法實踐產生巨大的影響。在《民法典》合同編中有關建設工程合同的條款一共有21條，相對于現行《合同法》中建設工程合同的19條，新增了第793條和第806條。新增的第793條中的第一款之規定，直接影響到目前施工合同糾紛中有關發包人請求參照無效施工合同支付工程款的認定。本文擬對此作一簡要分析。
一、問題的引出 2005年1月1日，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）正式施行，在過去近16年的實施過程中，《建設工程施工合同司法解釋》對于建設工程施工合同糾紛的解決起到了十分重要的作用，也在一定程度上促進了整個建筑行業的健康發展，同時在審判實踐中也引發了不少的爭議。一部分爭議隨著2019年2月1日《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋（二）》）的施行而塵埃落定，另一部分爭議始終懸而未決。其中，《建設工程施工合同司法解釋》第二條規定的“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”在實踐中引發了兩點爭議：一是“承包人”請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持；那么，“發包人”能否請求參照合同約定支付工程價款？二是承包人請求“參照合同約定”支付工程價款的，應予支持；那么，如果承包人的請求不是“參照合同約定”，能否得到支持？ 前述第二個問題，本文不做分析。第一個問題，“當建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，發包人能否請求參照合同約定支付工程價款”，正是本文需要探討的問題。 二、實踐中的爭議 《民法典》出臺之前，發包人能否根據《建設工程施工合同司法解釋》第二條的規定，請求參照無效施工合同支付工程價款，實踐中一直存在較大的爭議。 一種觀點認為，發包人與承包人一樣，擁有請求參照無效施工合同支付工程價款的權利。持這一觀點的主要理由為：該條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進行結算的權利；建設工程施工合同的相對方為發包人與承包人，既然承包人可以請求參照合同約定支付工程價款，根據權利對等原則，發包人理所當然也應享有此權利；從該條規定的目的和文義內容來看，并沒有排斥、否定發包人的適用問題。 實踐中，包括福建高院、安徽高院、江蘇高院、山東高院、浙江高院、北京高院、廣東高院等在內的地方高級人民法院均持這一觀點，并將這一意見明確載入地方司法文件。有興趣的讀者可以查閱由人民法院出版社 2019年 1月1 日出版的《建設工程施工合同司法解釋配套法律規范與示范文本 》一書。當然，這一觀點的形成也并不是一蹴而就的，而是自2005年1月1日《建設工程施工合同司法解釋》實施以來，在司法實踐中由于不斷處理大量的類似案例所逐漸形成并寫入地方司法文件的。 甚至，從裁判文書網上檢索到的（2014）鄂民監二再終字第00009號民事判決書中可以得知：2008年9月5日，最高人民法院曾以《關于如何理解與適用最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第二條規定的復函》答復湖北高院鄂高法（2008）152號的請示時，明確支持了上述觀點。直到今天，在湖北高院的轄區內，這一意見仍然具有普遍的約束力。 此外，從江蘇高院2018年月28日發布的《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第4條的“備注”中可以得知：2011年6月29日，最高人民法院曾在給江蘇高院的關于常州長興集團房地產開發有限公司與南通新華建筑集團公司建設工程施工合同糾紛請示一案的答復中，同樣明確支持了上述觀點。 就在《建設工程施工合同司法解釋（二）》正式實施的2019年2月1日，最高人民法院在（2019）最高法民申343號民事裁定書中也明確支持了上述觀點。 但是，建設工程施工合同糾紛的司法實踐，往往是錯綜復雜的。 另一種觀點認為，根據《建設工程施工合同司法解釋》第二條的規定，建設工程施工合同無效的情況下，參照合同約定支付工程價款是承包人的權利，而非發包人的權利。持這一觀點的理由十分簡單、也十分清楚，那就是根據《建設工程施工合同司法解釋》第二條規定的原文，一目了然，不應再對其作出任何衍生的、揣測該規定所謂立法本意的解釋。 同樣是最高人民法院，在（2019）最高法民申343號民事裁定書于2019年2月1日作出之前，于2019年1月29日作出了（2018）最高法民申6046號民事裁定書。在（2018）最高法民申6046號民事裁定書中，最高人民法院明確否定了“發包人可以請求參照該無效合同約定的結算條款進行結算”的觀點，旗幟鮮明的表示：“《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。根據該規定，建設工程施工合同無效的情況下，參照合同約定支付工程價款是承包人的權利，而非發包人的權利，故環球公司請求參照《工程施工合作協議》結算工程價款，缺乏法律依據。” 細心的讀者或許還會發現，（2019）最高法民申343號民事裁定書是針對湖北高院二審案件提出的申訴案件，審理（2018）最高法民申6046號案件的合議庭成員中有曾作為定稿《建設工程施工合同司法解釋（二）》的專班成員肖峰博士。 最高人民法院曾經對湖北高院提出的類似問題的請示專門有過復函，因此其在（2019）最高法民申343號民事裁定書中同樣是針對湖北高院的案件，維持其復函的意見，自然無可厚非。而肖峰博士作為定稿《建設工程施工合同司法解釋（二）》的專班成員之一，在最終審定《建設工程施工合同司法解釋（二）》過程中有部分個人意見被認可寫入這一司法解釋，于此不再贅言，有興趣的讀者可以查閱筆者編著的中國法制出版社出版的《建設工程施工合同司法解釋（二）實務指南》一書第8頁。這里需要說明的是，2019年1月29日作出的（2018）最高法民申6046號民事裁定書中明確表明：“《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。根據該規定，建設工程施工合同無效的情況下，參照合同約定支付工程價款是承包人的權利，而非發包人的權利……”，無疑在某種程度上也體現了最高人民法院對這一問題所持觀點的動態變化及內部分歧。 可見，發包人能否根據《建設工程施工合同司法解釋》第二條的規定，請求參照無效施工合同支付工程價款，在實踐中存在著兩種截然不同的觀點。爭議之大，猶如針尖對麥芒。這也再次印證了施工合同糾紛的復雜性，在這一領域的司法實踐中存在同樣巨大分歧的還遠不止這一個問題。 三、《民法典》相關規定的理解與適用 正當我們“山重水復疑無路”之時，2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》。其中，《民法典》第793條第一款正是在吸收、修改《建設工程施工合同司法解釋》第二條的基礎上而來，似乎“柳暗花明又一村”。 《建設工程施工合同司法解釋》第二條規定的是“承包人”請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持；《民法典》第793條第一款規定的是“可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”。 業內不少專家對于《民法典》這一相關規定，大多有兩點解讀：一是該規定淡化了在建設工程施工合同無效且建設工程經驗收合格的情形下，無論是“承包人”請求還是“發包人”請求，均“可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”，一槌定音，解決了之前在實踐中存在的前述分歧；二是認為將“參照合同約定支付工程價款”修改為“參照合同關于工程價款的約定折價補償”，行文更加規范。2020年10月15日，微信公眾號“法盞”刊登了署名“法信”的一篇題為《民法典重點法條解讀 | 關于建設工程施工合同無效處理的相關裁判規則》的文中稱這一修改，“使得條文的表述更加準確、規范，更符合實務中的情形。同時本條也與《民法典》第157條建立關聯，體現出了總則內容在具體領域中的適用。” 筆者認為，對于《民法典》這一規定的理解與適用，就解決前文所述的兩種觀點的分歧而言，唯謹慎樂觀，尚有待實踐的檢驗。雖說該規定中淡化了提出請求的主體是“承包人”還是“發包人”，也基于民事法律行為無效后折價補償的理論，與《民法典》第157條形成了呼應，但細致研究下來，我們就會發現，客觀上存在如下明顯的區別： 《民法典》關于“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”的規定，與《建設工程施工合同司法解釋》第二條關于“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規定，一個是“可以”，一個是“應予”；同樣，《民法典》第157條規定的“民事法律行為無效……不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償……”,這里的措辭是“應當”。 在法律意義上，“可以”與“應予”、“應當”的區別，不言自明，差之毫厘，失之千里。比如，《建設工程施工合同司法解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。“其中，人民法院“可以”“收繳當事人已經取得的非法所得”，但在實踐中，人民法院卻很少據此“收繳當事人已經取得的非法所得”。 概言之，根據《民法典》第793條第一款的規定，發包人提出“參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”的請求，最終能否得到人民法院的支持，仍不能一概而論，前文談到的爭議在某種程度上有所緩和但仍將存在。 四、實務建議 從上述分析可知，自《建設工程施工合同司法解釋》于2005年1月1日實施以來，其第二條的規定就在實踐中引發了較大的爭議，而16年后即將于2021年1月1日實施的《民法典》第793條第一款也難以從根本上解決該等分歧。那么，作為代理律師，我們又當如何應對《民法典》實行之后的審判實踐呢？ 筆者以為，從更好地維護當事人合法權益的角度，代理律師可以在類似施工合同糾紛的處理中盡量把握好一個原則，那就是相對有利的原則，也就是相對公平的原則。事實上，在具體的建設工程施工合同糾紛中，當合同無效且工程經驗收合格時，有關工程價款的支付是否需要請求參照無效合同的約定，取決于是否對一方當事人相對有利。通常來說，對承包人而言，參照該等無效合同的約定支付工程價款或者說參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人，是相對不利的，但也不盡然。因此，站在承包人的角度，是否需要主動請求參照合同約定結算工程價款主要取決于提出這樣的請求是否有利于維護自身的合法權益，而不是生搬硬套，遇此情形即一概提出類似請求。反之，對發包人而言，亦作同樣考慮，首先判斷該等無效合同關于工程價款的約定是否相對有利于自身合法權益，再決策是否請求參照合同約定支付工程價款或參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。 尤其是合同關于工程價款的約定存在較大不公平，會導致雙方利益嚴重失衡的情況下，利益可能受損嚴重的一方當事人更是應當結合案件的實際情況積極主動提出其他相對公平合理的主張，并以“不破樓蘭終不還”的精神去組織相關證據資料加以論證。 我們需要注意的是，一方面應當以《民法典》第793條第一款的規定為依據，開展相關代理工作，另一方面也不必完全受其束縛、從而放不開手腳。在全國人大常委會法工委民法室主任黃薇主編的《中華人民共和國民法典釋義》一書對第793條的釋義中也同樣談到，“對于工程建設中大規模改變設計，施工合同的約定卻未進行相應變更等無法參照建設工程合同關于工程價款的約定進行折價補償的情況，仍需要法院根據實際情況來認定。” 除了在實踐中把握好相對有利的原則之外，處理類似的糾紛，作為代理律師還應當隨時動態把握實踐中類案的裁判情況、深度挖掘具體個案中有利于支撐自己主張的細節事實、敏銳捕足合議庭的審理思路且有針對性的進行說理和補正。 總之，建設工程施工合同糾紛領域中發包人是否有權請求參照無效施工合同支付工程價款或者請求參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人的爭議，并不會因《民法典》的施行而停止。進言之，在類似糾紛中不僅需要考慮發包人是否具有提出該等請求的權利，還應當進一步深入考慮該等權利是否行使、如何行使的問題。于承包人而言，亦然如此。
