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當事人主要從事某品牌校外兒童英語培訓特許經營活動，其向加盟商收取許可使用費、履約保證金、管理費等費用，授權加盟商轉售其課程資源開展培訓活動，為加盟商提供管理咨詢、教學材料、人員培訓等支持服務。執法機關認定，當事人與其加盟商通過簽署合作協議、發布規章制度、下發區域定價及優惠方案、統一客服答復等方式達成并實施固定課程價格的壟斷協議。執法機關認為，該案中當事人與加盟商是相互獨立的民事法律主體，且構成縱向上下游關系。當事人對加盟商作出統一的分地區價格管控，固定加盟商收取學費的價格調整范圍，對不執行其價格管控的加盟商采取懲罰措施，促使設定的轉售價格得以實施，屬于典型的固定轉售價格行為。該行為排除、限制競爭，損害消費者利益。

當事人提出：1、作為商業特許經營者，其價格控制條款屬于原《反壟斷法》第十五條第（七）項“法律和國務院規定的其他情形”豁免情形，根據行政處罰決定書的描述，我們理解當事人主張固定轉售價格條款是特許經營統一商業模式中的必要組成部分，以及價格限制行為是為了維護其統一經營模式以及品牌一致性的必要因素。2、其未對校區進行價格干預。但執法機關認為當事人未能證明上述事項，可以看出商業特許經營模式并非當然被豁免認定為縱向壟斷協議。

我們在本文中嘗試討論特許經營協議可能被認定為縱向價格壟斷協議時，特許人可以考慮的抗辯理由，希望能對今后的類似案件提供一些啟發。

縱向壟斷協議是指經營者與交易相對人達成的，排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。我國的反壟斷法立法和實踐主要規范固定、限定轉售價格的縱向壟斷協議。根據國家市場監督管理總局提供的數據，反壟斷法生效14年來，共查處壟斷協議案件218件，罰沒金額約62.66億元。其中，據我們不完全統計，截至去年底縱向壟斷協議案件不足30件，均針對縱向價格壟斷行為，而且罰沒金額卻超過前述金額的一半。

商業特許經營，是指特許人以合同形式將其擁有的經營資源（注冊商標、企業標志、專利、專有技術等）許可給被特許人使用，被特許人在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。特許人和被特許人之間是相互獨立的民事法律主體，又是上下游關系，符合反壟斷法下的縱向關系；如果特許人限制被特許人向消費者或客戶的銷售價格，可能構成縱向壟斷協議。

根據新修訂的《反壟斷法》第18條，對縱向價格壟斷協議，“經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止”。這是個案中經營者可以考慮的最直接的抗辯。

我們可以從《禁止壟斷協議暫行規定》（現行有效）中看出市場監管總局在認定是否排除、限制競爭時會考量的因素。《禁止壟斷協議暫行規定》第13條規定，其他協議、決定或者協同行為，有證據證明排除、限制競爭的，應當認定為壟斷協議并予以禁止。市場監管總局在認定前述壟斷協議時應當考慮下列因素：

1)  經營者達成、實施協議的事實；

2)  市場競爭狀況；

3)  經營者在相關市場中的市場份額及其對市場的控制力；

4)  協議對商品價格、數量、質量等方面的影響；

5)  協議對市場進入、技術進步等方面的影響；

6)  協議對消費者、其他經營者的影響；

7)   與認定壟斷協議有關的其他因素。

拋去上面第1、7項不談，其他幾項可以認定為認定是否存在排除、限制競爭效果的考量因素。在這個案例中執法機關沒有完整論述，但在市場監管總局依法對揚子江藥業集團有限公司實施壟斷協議行為作出的行政處罰決定書中，就從當事人對相關市場的控制力、價格協議對商品價格、消費者以及公共利益的影響、當事人控制零售價格的目的等方面，得出了相關協議排除、限制競爭的結論。

當然，我們在一些司法案例比如強生案、韓泰輪胎案可以看出，法院一般是從相關市場競爭是否充分、被訴經營者在相關市場的市場力量是否強大、被訴經營者限定最低轉售價格是否具有限制競爭動機、限制轉售價格行為的競爭效果這四個方面來論證是否排除、限制競爭。

可以看出，行政執法和司法審判中所考量的因素基本相同。所以，特許人可以圍繞以上幾個方面來論證縱向價格協議不具有限制競爭效果。

新修訂的《反壟斷法》第18條確立了適用于縱向壟斷協議的安全港制度：“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止”。而市場監管總局起草的《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》進一步明確了安全港制度的兩個適用條件：即經營者能夠證明其與交易相對人在相關市場的市場份額低于15%，無相反證據證明其排除、限制競爭。同時，《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》進一步明確，如果要適用安全港制度，經營者需要證明：（1）經營者與交易相對人在相關市場的經營狀況及股權關系；（2）經營者與交易相對人在相關市場的市場份額及計算依據；（3）協議在相關市場不會排除、限制競爭。

相關市場的界定、市場份額統計口徑可能都會是今后個案中的爭議焦點；另一方面，可以看出經營者還是要證明相關市場的競爭情況、不存在限制競爭的效果。所以，安全港制度值得期待，但實際效果還需要等待執法實踐進行驗證。

（一）反壟斷法第20條約定的豁免情形

結合特許經營模式的特點，主張其限制價格等做法并不限制競爭或者應得到豁免的文章，通常會引用新修訂的《反壟斷法》第20條中以下兩款約定的豁免情形：

（2）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；

（3）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；

但是，《反壟斷法》第20條還規定了要適用上述豁免，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。據我們觀察，在以往的反壟斷執法案例中只有少量當事人會申請豁免，而且基本都被執法機關以該條款為依據認定不能成立。

（二）參考《汽車業反壟斷指南》

根據國務院反壟斷委員會《汽車業反壟斷指南》，在實務中汽車業經營者主張個案豁免的轉售價格限制的常見情形包括：

1) 新能源汽車的短期轉售價格限制。為節約能源、保護環境、避免“服務搭便車”，新能源汽車的短期（現階段為9個月以內……）的固定轉售價和限定最低轉售價對于激勵經銷商努力推廣新能源產品，加大銷售力度，擴大市場對新產品的需求是必要的，進而能夠促進新產品成功上市，給予消費者更多選擇。

2) 僅承擔中間商角色的經銷商銷售中的轉售價格限制。

3) 政府采購中的轉售價格限制。

4) 汽車供應商電商銷售中的轉售價格限制。

我們認為，參考以上幾種情況，特許人在進行短期轉售價格限制、限制被特許人向特許人自有客戶或者特殊客戶的轉售價格時，可以提出個案豁免。上述情況能否擴展適用到其他行業，還有待執法實踐的檢驗。

筆者在工作中與一些特許經營方有過溝通，了解到他們的操作和想法，也來逐一討論下是否合理可行。

首先，在實踐中很多特許人在特許經營協議或者手冊中只約定對價格的“建議”權，而非固定或限制被特許人的轉售價格。筆者曾經代理多家國際特許權人在國內開展特許經營活動，包括餐飲、咖啡、殺蟲服務等行業，均沒看到明確要求統一零售價格，或者在律師的建議下均調整為對價格的“建議”權，比如下文所列的某特許協議中的條款。這樣的約定本身自然不會違反反壟斷法。

“特許人可以不時地對被特許人應向其客戶收取的價格提出建議。被特許人可以不采納該建議，有權自主決定其收取的價格。本協議的條款不得解釋為阻止被特許人自由決定其提供的服務或出售的產品的價格和折扣……”

但是，如果被特許人不執行建議價格會面臨特許人的處罰，或者由于特許人的壓力或激勵，建議價、指導價事實上為被特許人所執行，在實質效果上等同于固定轉售價或限定最低轉售價時，根據個案的具體情形，該等行為有可能被認定為固定轉售價或限定最低轉售價，而且在實踐中已在行政執法案件中得到驗證。

其次，也有特許經營方提出被特許人向消費者出售商品/服務并非“轉售”，比如某餐飲連鎖，特許人并不直接向被特許人出售制作食品所需的各種材料、半成品，而是指定第三方供應商，因此特許人認為被特許人再向消費者出售食品并非“轉售”。我們理解這樣的說法可能不會被執法機關所接受，一方面在這個英語培訓的案件中執法機關的態度已經非常清楚，另一方面，特許經營的本質是特許人向被特許人許可其經營資源，可能是英語培訓課程體系，也可能是漢堡或咖啡制作工藝（還有店鋪管理標準流程），被特許人利用許可的經營資源向普通消費者銷售英語培訓課程、漢堡和咖啡，就應該視為轉售。被特許人向第三方采購的僅是制作漢堡、咖啡或提供英語培訓所需的原材料，并不影響上述認定。

再次，有觀點認為特許經營關系并不是縱向關系，而是橫向關系。這樣的說法在《快餐連鎖價不是質疑汽車反壟斷理由》一篇文章[2]中有展開，“快餐連鎖公司與其加盟店之間，既有特許人與被特許人的縱向關系，也有直營店和加盟店之間的品牌內橫向競爭關系……雙軌經銷旨在以特許換擴張，客觀上要求加盟店從銷售地域到價格得到更多的保護、指導和確定性，以促使加盟店專注于提高銷量、確保衛生、改善消費者體驗，進而提高品牌競爭力”。但是，這樣的說法難以帶來有效的抗辯，畢竟反壟斷法對橫向競爭關系審查更嚴。也許上述觀點實質是認為特許人和被特許人不是完全獨立的上下游關系，但這樣的觀點沒有法律依據。