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涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中有一定特殊性，主要體現(xiàn)在構(gòu)成經(jīng)營者集中的情形、審查的考慮因素和附加限制性條件等方面。

1.何為經(jīng)營者集中

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。”（第二十條）。

2.審查經(jīng)營者集中的因素

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，審查經(jīng)營者集中應(yīng)當考慮如下因素“（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應(yīng)當考慮的影響市場競爭的其他因素。”（第二十七條）

3. 附加限制性條件

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。”（第二十八條）

“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。”（第二十九條）

根據(jù)《經(jīng)營者集中審查辦法》的規(guī)定，“在審查過程中，為消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，參與集中的經(jīng)營者可以提出對集中交易方案進行調(diào)整的限制性條件。根據(jù)經(jīng)營者集中交易具體情況，限制性條件可以包括如下種類：（一）剝離參與集中的經(jīng)營者的部分資產(chǎn)或業(yè)務(wù)等結(jié)構(gòu)性條件；（二）參與集中的經(jīng)營者開放其網(wǎng)絡(luò)或平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)（包括專利、專有技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán)）、終止排他性協(xié)議等行為性條件；（三）結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件。”（第十一條）

根據(jù)《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》的規(guī)定“本規(guī)定所稱剝離，是指剝離義務(wù)人將剝離業(yè)務(wù)出售給買方的行為。剝離義務(wù)人，是指按照審查決定應(yīng)當出售剝離業(yè)務(wù)的經(jīng)營者。剝離業(yè)務(wù)，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場開展有效競爭所需要的所有要素，包括剝離義務(wù)人的有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、股權(quán)、關(guān)鍵人員以及客戶協(xié)議或供應(yīng)協(xié)議等權(quán)益。剝離業(yè)務(wù)可以是參與集中經(jīng)營者的子公司、分支機構(gòu)或者業(yè)務(wù)部門。監(jiān)督受托人，是指受申報方委托并經(jīng)商務(wù)部同意，在自行剝離階段負責對剝離進行監(jiān)督的自然人、法人或其他組織。剝離受托人，是指受申報方委托并經(jīng)商務(wù)部同意，在受托剝離階段負責出售剝離業(yè)務(wù)的自然人、法人或其他組織。”（第四條）

4.相關(guān)規(guī)定概要

由于《反壟斷法》主要針對原則性問題進行規(guī)定，而涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中有一定特殊性，《禁止規(guī)定》[1]主要系針對實施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等壟斷行為的規(guī)范，暫未涉及關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中。

另，目前我國反壟斷法體系中，涉及經(jīng)營者集中的相關(guān)規(guī)定主要有《經(jīng)營者集中申報辦法》；《經(jīng)營者集中審查辦法》；《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》；《關(guān)于規(guī)范經(jīng)營者集中案件申報名稱的指導意見》；《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導意見》；《關(guān)于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導意見》；《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》；《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》；《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》；《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》；《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報的指導意見》；《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標準的暫行規(guī)定》；《經(jīng)營者集中反壟斷審查辦事指南》等。

5.《意見稿》、《指南》[2]帶來的啟示

上述法律法規(guī)為提起經(jīng)營者集中申報的條件、程序、資料準備、處罰等提供了相關(guān)指引，而本次《意見稿》、《指南》在涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中方面做出了相關(guān)補充，進一步完善了有關(guān)涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中行為及關(guān)注重點，在實務(wù)中具有很高的參考價值，整理如下：

（1）涉及知識產(chǎn)權(quán)的交易可能構(gòu)成經(jīng)營者集中的情形

經(jīng)營者通過知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和排他性許可可能取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。具體分析時，可以考慮以下因素：

（一）知識產(chǎn)權(quán)是否構(gòu)成獨立業(yè)務(wù)；（二）知識產(chǎn)權(quán)在上一會計年度是否產(chǎn)生了獨立且可計算的營業(yè)額；（三）知識產(chǎn)權(quán)許可的方式和期限。（指南第二十條）

（2）涉及知識產(chǎn)權(quán)的限制性條件類型

涉及知識產(chǎn)權(quán)的限制性條件包括結(jié)構(gòu)性條件、行為性條件和綜合性條件，通常根據(jù)個案情況，針對經(jīng)營者集中具有或可能具有的排除、限制競爭效果，對限制性條件建議進行評估后確定。（指南第二十二條）

（3）涉及知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)性條件

經(jīng)營者可以提出剝離知識產(chǎn)權(quán)或者知識產(chǎn)權(quán)所涉業(yè)務(wù)的限制性條件建議。經(jīng)營者通常需確保知識產(chǎn)權(quán)受讓方擁有必要的資源、能力并有意愿通過使用被剝離的知識產(chǎn)權(quán)或者從事所涉業(yè)務(wù)參與市場競爭。剝離應(yīng)有效、可行、及時，以避免相關(guān)市場的競爭狀況受到影響。（意見稿第二十二條、指南第二十三條）

（4）涉及知識產(chǎn)權(quán)的行為性條件

涉及知識產(chǎn)權(quán)的行為性條件根據(jù)個案情況確定，限制性條件建議可能涉及以下內(nèi)容：（一）知識產(chǎn)權(quán)許可。（二）保持知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)業(yè)務(wù)的獨立運營。相關(guān)業(yè)務(wù)應(yīng)具備在一定期間內(nèi)進行有效競爭的條件。（三）對知識產(chǎn)權(quán)許可條件進行約束，包括要求經(jīng)營者在實施專利許可時遵守公平、合理、無歧視義務(wù)，不進行搭售等，經(jīng)營者通常需通過具體安排確保其遵守該義務(wù)。（四）收取合理的許可使用費。經(jīng)營者通常應(yīng)詳細說明許可費率的計算方法、許可費的支付方式、公平的談判條件和機會等。（指南第二十四條）

（5）涉及知識產(chǎn)權(quán)的綜合性條件

經(jīng)營者可將結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合，提出涉及知識產(chǎn)權(quán)的綜合性限制性條件建議。（意見稿第二十四條、指南第二十五條）

一些涉及知識產(chǎn)權(quán)的情形可能構(gòu)成不同類型的壟斷行為，也可能涉及特定主體，可根據(jù)個案情況進行分析，適用《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定。本次《意見稿》、《指南》做了如下歸納：

1.專利聯(lián)營

根據(jù)《意見稿》、《指南》的表述“專利聯(lián)營是指兩個或者兩個以上經(jīng)營者將各自的專利共同許可給聯(lián)營成員或者第三方。專利聯(lián)營各方通常委托聯(lián)營成員或者獨立第三方對聯(lián)營進行管理。聯(lián)營具體方式包括達成協(xié)議，設(shè)立公司或者其他實體等。專利聯(lián)營一般可以降低交易成本，提高許可效率，具有促進競爭的效果。但是，專利聯(lián)營也可能排除、限制競爭。（意見稿第二十五條、指南第二十六條）

具體分析時可以考慮以下因素：（一）經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）聯(lián)營中的專利是否涉及具有替代關(guān)系的技術(shù)；（三）是否限制聯(lián)營成員單獨對外許可專利或研發(fā)技術(shù)；（四）經(jīng)營者是否通過聯(lián)營交換商品價格、產(chǎn)量等信息；（五）經(jīng)營者是否通過聯(lián)營進行交叉許可或者獨占性回授、訂立不質(zhì)疑條款及實施其他限制等；（六）經(jīng)營者是否通過聯(lián)營以不公平高價許可專利、搭售、附加不合理交易條件或者實行差別待遇等。” （指南第二十六條）

2.標準必要專利涉及的特殊問題（意見稿為“禁令救濟”）

根據(jù)《意見稿》的表述“禁令救濟是指擁有知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者請求法院或者相關(guān)部門頒發(fā)限制使用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的命令。禁令救濟是標準必要專利權(quán)人依法享有的維護其合法權(quán)利的救濟手段。擁有市場支配地位的標準必要專利權(quán)人利用禁令救濟申請迫使被許可人接受其提出的不公平的高價許可費或者其他不合理的許可條件，可能排除、限制競爭。（意見稿第二十六條）

根據(jù)《指南》的表述“標準必要專利是指實施某項標準必不可少的專利。認定擁有標準必要專利的經(jīng)營者是否具有市場支配地位，應(yīng)依據(jù)本指南第十四條進行分析，同時還可以考慮以下因素：（一）標準的市場價值、應(yīng)用范圍和程度；（二）是否存在具有替代關(guān)系的標準或者技術(shù)，包括使用具有替代關(guān)系標準或者技術(shù)的可能性和轉(zhuǎn)換成本；（三）行業(yè)對相關(guān)標準的依賴程度；（四）相關(guān)標準的演進情況與兼容性；（五）納入標準的相關(guān)技術(shù)被替換的可能性。（指南第二十七條）

擁有市場支配地位的標準必要專利權(quán)人通過請求法院或者相關(guān)部門作出或者頒發(fā)禁止使用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的判決、裁定或者決定，迫使被許可人接受其提出的不公平高價許可費或者其他不合理的許可條件，可能排除、限制競爭。具體分析時，可以考慮以下因素：（一）談判雙方在談判過程中的行為表現(xiàn)及其體現(xiàn)出的真實意愿；（二）相關(guān)標準必要專利所負擔的有關(guān)禁令救濟的承諾；（三）談判雙方在談判過程中所提出的許可條件；（四）請求法院或者相關(guān)部門作出或者頒發(fā)禁止使用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的判決、裁定或者決定（意見稿：申請禁令救濟）對許可談判的影響；（五）請求法院或者相關(guān)部門作出或者頒發(fā)禁止使用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的判決、裁定或者決定（意見稿：申請禁令救濟）對下游相關(guān)市場競爭和消費者利益的影響。”（意見稿第二十六條、指南第二十七條）

3.著作權(quán)集體管理

根據(jù)《意見稿》的表述“著作權(quán)集體管理組織是指為著作權(quán)權(quán)利人的利益依法設(shè)立，根據(jù)權(quán)利人授權(quán)、對權(quán)利人的著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利進行集體管理的社會團體。”（意見稿第二十七條）“著作權(quán)集體管理通常有利于單個著作權(quán)人權(quán)利的行使，降低個人維權(quán)以及用戶獲得授權(quán)的成本，促進作品的傳播和著作權(quán)保護。但是，著作權(quán)集體管理組織在開展活動過程中，有可能濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭。具體分析時，可以根據(jù)行為的特征和表現(xiàn)形式，認定可能構(gòu)成的壟斷行為并分析相關(guān)因素。”（意見稿第二十七條、指南第二十八條）

關(guān)于如何認定和分析經(jīng)營者是否濫用知識產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)生“排除、限制競爭”的行為。《禁止規(guī)定》和《意見稿》、《指南》均分別進行了陳述。

分析認定經(jīng)營者涉嫌濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為，可以采取以下步驟：“（一）確定經(jīng)營者行使知識產(chǎn)權(quán)行為的性質(zhì)和表現(xiàn)形式；（二）確定行使知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者之間相互關(guān)系的性質(zhì)；（三）界定行使知識產(chǎn)權(quán)所涉及的相關(guān)市場；（四）認定行使知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者的市場地位；（五）分析經(jīng)營者行使知識產(chǎn)權(quán)的行為對相關(guān)市場競爭的影響。”（禁止規(guī)定第十五條）

分析原則：“（一）采用與其他財產(chǎn)性權(quán)利相同的規(guī)制標準，遵循《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定；（二）考慮知識產(chǎn)權(quán)的特點；（三）不因經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權(quán)而推定其在相關(guān)市場具有市場支配地位；（四）根據(jù)個案情況考慮相關(guān)行為對效率和創(chuàng)新的積極影響。” （意見稿第一條、指南第二條）

分析思路：“（一）分析行為的特征和表現(xiàn)形式。經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，可能是行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，也可能是與行使知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的行為。通常根據(jù)經(jīng)營者行為的特征和表現(xiàn)形式，認定可能構(gòu)成的壟斷行為。（二）界定相關(guān)市場。界定相關(guān)市場，通常遵循相關(guān)市場界定的基本依據(jù)和一般方法，同時考慮知識產(chǎn)權(quán)的特殊性。（三）分析行為對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生的排除、限制影響。分析行為對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生的排除、限制影響,通常需要結(jié)合相關(guān)市場的競爭狀況，并對具體行為進行分析。（四）分析行為對創(chuàng)新和效率的積極影響。經(jīng)營者行為對創(chuàng)新和效率可能產(chǎn)生積極影響，包括促進技術(shù)的傳播利用、提高資源的利用效率等。分析上述積極影響，需考慮其是否滿足本指南第六條規(guī)定的條件。”（指南第三條）

綜上，我們可以發(fā)現(xiàn)，禁止規(guī)定及意見稿在分析方法和思路進行了原則性的指引，主要重點在于在分析和確認相關(guān)市場[3]后，經(jīng)營者行使知識產(chǎn)權(quán)的行為對相關(guān)市場的競爭情況會產(chǎn)生何種影響。而對于分析、判斷該等行為和影響需要考慮的因素，禁止規(guī)定、意見稿和指南分別進行了列舉。

分析認定經(jīng)營者行使知識產(chǎn)權(quán)的行為對競爭的影響，應(yīng)當考慮下列因素：“（一）經(jīng)營者與交易相對人的市場地位；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）進入相關(guān)市場的難易程度；（四）產(chǎn)業(yè)慣例與產(chǎn)業(yè)的發(fā)展階段；（五）在產(chǎn)量、區(qū)域、消費者等方面進行限制的時間和效力范圍；（六）對促進創(chuàng)新和技術(shù)推廣的影響；（七）經(jīng)營者的創(chuàng)新能力和技術(shù)變化的速度；（八）與認定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為對競爭影響有關(guān)的其他因素。” （禁止規(guī)定第十六條）

分析排除、限制影響的考慮因素：“（一）評估相關(guān)市場的競爭狀況，可以考慮以下因素：行業(yè)特點與行業(yè)發(fā)展狀況；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入的難易程度；交易相對人的市場地位及對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的依賴程度；相關(guān)技術(shù)更新、發(fā)展趨勢及研發(fā)情況等。計算經(jīng)營者在相關(guān)技術(shù)市場的市場份額，可根據(jù)個案情況，考慮利用該技術(shù)生產(chǎn)的商品在相關(guān)市場的份額、該技術(shù)的許可費收入占相關(guān)技術(shù)市場總許可費收入的比重、具有替代關(guān)系技術(shù)的數(shù)量等。（二）對具體行為進行分析，可以考慮以下因素：經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系；經(jīng)營者的市場份額及其對市場的控制力；行為對產(chǎn)量、區(qū)域、消費者等方面產(chǎn)生限制的時間、范圍和程度；行為設(shè)置或者提高相關(guān)市場進入壁壘的可能性；行為對技術(shù)創(chuàng)新、傳播和發(fā)展的阻礙；行為對行業(yè)發(fā)展的阻礙；行為對潛在競爭的影響等。判斷經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，根據(jù)個案情況，可以考慮在沒有該行為的情況下，經(jīng)營者是否具有實際或者潛在的競爭關(guān)系。”（意見稿第四條、指南第五條）“通常情況下，如果經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系，其行為對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的可能性更大。” （意見稿第四條）

一般情況下，對于知識產(chǎn)權(quán)的行使與保護有其具體的相關(guān)規(guī)定（《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標法》等），通常情況下不會直接涉及適用反壟斷法進行規(guī)則。但是對于經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為仍然會受到反壟斷法律法規(guī)的制約。（“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。”《反壟斷法》第五十五條）

根據(jù)目前我國出臺的相關(guān)規(guī)定（包括征求意見稿、指南），經(jīng)營者在行使知識產(chǎn)權(quán)或者從事相關(guān)行為時，達成或者實施壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，或者實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中的，都將可能觸發(fā)的反壟斷法上的問題。綜上，建議經(jīng)營者在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中，除關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律規(guī)范外，應(yīng)當格外注意行使相關(guān)權(quán)利是否會涉上述行為，提前與技術(shù)、法務(wù)部門溝通，并進行必要的分析和研判，以免違反與反壟斷領(lǐng)域的相關(guān)的強制規(guī)定。