離婚須冷靜，“離婚冷靜期”條款設定更應冷靜
作者：方青 李琴芬 2020-02-18據澎湃新聞報道：“2020年2月12日，澎湃新聞記者從破產代理公司Epiq網站看到，在賈躍亭方面2020年1月28日披露的一份修改后的陳述文件顯示，自賈躍亭申請破產重組（Chapter 11）以來，賈躍亭的妻子甘薇2019年10月11日于四川成都錦江區人民法院起訴離婚，并已提交了索要約5.71億美元財產的證明。”
按照我國《婚姻法》規定，夫妻雙方如果因某種原因需要解除雙方的婚姻關系，可以采取兩種方式，一種是雙方簽署離婚協議書，并前往民政局辦理離婚手續，一種是一方向法院提起訴訟，由法院判決解除婚姻關系。
而甘薇如果想和賈躍亭解除婚姻關系，基于賈躍亭所負債務高達37.7億美元及提出個人破產重整或清算的事實，甘薇只能采取第二種向法院提起訴訟離婚的方式，方有可能達到保障自身部分財產的目的。根據這種訴訟方式，甘薇“無法冷靜”。
而事實上，在我國居高不下的離婚率中絕大部分夫妻采取的是第一種民政局辦理離婚的方式解除雙方婚姻關系的。這種方式根據最新的《民法典草案》設置有“離婚冷靜期”，也就意味著想采取第一種民政局辦理離婚的“必須冷靜”。
回想起一個月前，筆者代理的一位陳姓女企業家的離婚事宜，采取的就是第一種協商一致并民政局辦理離婚手續的方式。這種方式相較于第二種訴訟方式有著很大的優勢，不至于勞命傷財，節省司法資源。在筆者的建議和持續不斷地指導下，陳女士與男方進行了多次協商、談判，筆者根據陳女士的要求以及他們每次談判的情況先后起草了六種版本《離婚協議書》。
在雙方最終就《離婚協議書》內容達成一致意見并決定去辦理離婚手續之際，民法典草案對外公布，其中關于“離婚冷靜期”的規定引發熱議，陳女士第一時間向我們表達了焦慮和不理解，其所關心的“離婚冷靜期”相關問題也為大部分人所關注。該“離婚冷靜期”的法條描述是否恰當，筆者有不同的看法。
一、“離婚冷靜期”意味著什么？ 《民法典（草案）》第一千零七十七條 自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。 前款規定期間屆滿后三十日內，雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。 以上是民法典草案關于“離婚冷靜期”的規定，筆者認為，該規定意味著： 1.夫妻雙方自愿前往婚姻登記機關辦理離婚登記申請的，民政局不會立即發離婚證，需至少等待三十日（即等待期）。 2.在三十日等待期內，只要任何一方撤回離婚登記申請，民政局就不發離婚證。 3.三十日等待期屆滿后，如果夫妻雙方均未撤回離婚登記申請，民政局仍然不會直接發離婚證，而是需要雙方在三十日等待期屆滿后的三十日內（即申請發證期）再親自到婚姻登記機關申請發證，民政局才會發離婚證；只要任何一方未在該期間內親自前往民政局申請發證，民政局就不會發離婚證。 4.只要民政局不發離婚證，雙方就無法協議離婚，雙方達成的以登記離婚為條件的離婚協議不會生效。 二、民法典草案關于“離婚冷靜期”的規定是否合理 筆者認為，于情于法，該規定并不合理。 第一，于情而言，該規定未充分考慮到夫妻中受害方的危難處境及其渴望離婚的迫切心理。一旦婚姻中存在家暴、虐待、賭博、吸毒等惡劣事件，對于受害方而言，“離婚冷靜期”的存在無疑是加害方的幫兇，受害方的利益和安全將會持續受到侵害。以前文中的陳女士為例，在陳女士看來，家暴只有零次和無數次的區別，陳女士希望能夠盡快離婚，杜絕第二次家暴的發生，陳女士經過長達數十次的談判才與男方就協議離婚事宜達成一致意見，如果男方一旦利用“離婚冷靜期”反悔，陳女士之前所做的一切努力都白費，陳女士不但無法離婚，還將繼續生活在家暴的恐懼中。 第二，于法而言，該規定有違“婚姻自由”原則。《婚姻法》規定實行婚姻自由的婚姻制度，筆者認為，婚姻自由不僅包括結婚自由，還包括離婚自由，如果一味地強制人們接受“離婚冷靜期”，離婚自由必定會受到限制：如果夫妻任何一方不希望有離婚冷靜期，強加于此，是對其離婚自由的限制；如果任何一方因客觀或不可抗力原因（例如在國外無法及時趕回，發生地震以及正在發生和肆虐的新型冠狀病毒肺炎疫情等）未能在三十日申請發證期內親自前往婚姻登記機關申請發給離婚證，導致其無法登記離婚，是對其離婚自由的限制；如果任何一方迫切希望離婚，但另一方的作為或者不作為直接導致雙方無法協議離婚，是對希望離婚一方的離婚自由的限制。 第三，依據該規定，所謂的“離婚冷靜期”最長可達六十日之久，在此期間、民政局發離婚證之前，夫妻雙方經多輪協商和擬定的《離婚協議書》一直處于未生效狀態，而且一旦任何一方依據該規定進行作為或者不作為導致雙方無法協議離婚，《離婚協議書》自始至終不能生效，一切努力付諸東流。 第四，該規定無疑增加了夫妻雙方辦理離婚手續的時間、精力和金錢成本，冷靜期內會發生什么是不可預估的，未知的期間是對人性的諸多考驗，對于部分人而言，所謂的“冷靜期”非但不能使雙方冷靜，反倒有可能進一步激化矛盾，適得其反。 三、“離婚冷靜期”的內容如何設定更為合理 筆者認為，如果一定要設置“離婚冷靜期”，那么換一種冷靜方式更為恰當。 首先，應當允許人們選擇是否需要“離婚冷靜期”，而不是一刀切地將其強加于所有希望辦理登記離婚的人。正如法院的訴前聯調制度，人們既然選擇了在法院起訴離婚，法院就不應當強制當事人先進行訴前聯調，在當事人同意的情況下，可以先調解，而不是必須先調解。人們既然選擇了自愿前往婚姻登記機關辦理離婚登記申請，民政局就不應當強制當事人先進入“離婚冷靜期”，應當尊重當事人意愿，對于夫妻雙方都同意接受冷靜期的，才給予其“離婚冷靜期”，這樣不僅能夠保障婚姻自由，更重要的是，可以保護婚姻中受害方的權益和安全。 其次，“離婚冷靜期”內，如果一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請，但是不應當設定第二道障礙“雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證”。如前所述，當事人極有可能因為一些客觀原因或者不可抗力或者主觀惡意等因素未能親自前往民政局申請發給離婚證，這不僅是對“婚姻自由”的干涉，而且是對婚姻中受害方權益和安全的侵害。 建議該條文表述如下：“經男女雙方一致同意，婚姻登記機關可給予男女雙方三十日的離婚冷靜期，即婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。 前款規定期間屆滿后，雙方均未申請撤回離婚登記申請的，婚姻登記機關發給離婚證。” 我們再回到陳女士離婚案中，陳女士最后順利地與男方簽署《離婚協議書》并在民政局辦理離婚登記手續、拿到離婚證，前后時間不超過一個月，陳女士徹底擺脫了家暴的恐懼，開始了新生活。 設想一下，如果民法典草案關于離婚冷靜期的規定已經生效，陳女士是否還能如此幸運？當然未必。筆者認為，離婚須冷靜，“離婚冷靜期”條款設定更應冷靜，應當充分結合我國現有的婚姻制度、實踐可操作性、法律效果等因素進行綜合考量確定。
