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本期目錄

一、在司法實踐中，如何有效認定商業(yè)秘密的秘密性？

二、在司法實踐中，如何有效認定商業(yè)秘密的保密性？

三、在司法實踐中，如何有效認定商業(yè)秘密的價值性？

四、商業(yè)秘密“三性”本身是否存在關(guān)聯(lián)？

本期召集人：曾崢

近期，華為海思與尊湃通訊關(guān)于侵犯芯片商業(yè)秘密一案引發(fā)熱議，近年來侵犯商業(yè)秘密類的刑事案件也是持續(xù)增多。商業(yè)秘密不僅是影響企業(yè)的核心競爭力，更是國家創(chuàng)新戰(zhàn)略驅(qū)動的重要組成部分。在激烈的市場競爭中，商業(yè)秘密被侵犯，輕則損害企業(yè)利益，重則可能國家整體的創(chuàng)新生態(tài)。

然而，這類案件的專業(yè)性、復雜性也給我們的法律實踐帶來了一些新的挑戰(zhàn)。從辯護角度如何有效認定商業(yè)秘密？關(guān)于商業(yè)秘密類刑事案件，有哪些常態(tài)和非常態(tài)的辯護思路？這都是有待我們深入探討的問題。希望大家暢所欲言，共同探討侵犯商業(yè)秘密罪的辯護策略。

問題一：在司法實踐中，如何有效認定商業(yè)秘密的秘密性？

司法實踐中商業(yè)秘密的秘密性認定意義重大。它是確定保護范圍的首要要件，影響舉證責任分配，還是判定侵權(quán)是否成立的關(guān)鍵，如何有效認定商業(yè)秘密的秘密性？

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。

技術(shù)信息、經(jīng)營信息要構(gòu)成商業(yè)秘密，首先要具備“秘密性”，或稱為“非公知性”，“權(quán)利人請求保護的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的”，就屬于“不為公眾所知悉”，具備非公知性。從辯護的視角，要考察相關(guān)技術(shù)信息、經(jīng)營信息是否已通過公開的渠道為公眾所知悉，包括通過公開出版物（著作、期刊、學術(shù)論文等）公開、通過互聯(lián)網(wǎng)、展會等途徑公開，使得他人無需再進行創(chuàng)造性勞動即可獲取。同時要注意一般常識、行業(yè)慣例、行業(yè)通用知識與商業(yè)秘密的邊界，單純的行業(yè)慣例、通用參數(shù)不構(gòu)成商業(yè)秘密。

此外，當某項信息與勞動者的一般知識、技能、經(jīng)驗結(jié)合太近，一般不宜將該信息作為商業(yè)秘密予以保護，否則將不合理地損害他人的合法利益。

司法實踐中認定商業(yè)秘密“秘密性”，核心是判斷信息的非公知性，即在被訴侵權(quán)時是否“不為所屬領(lǐng)域相關(guān)人員普遍知悉且不易獲得”，同時結(jié)合三大關(guān)鍵因素：一是時間因素，以侵權(quán)行為發(fā)生時為認定節(jié)點；二是知悉程度，若信息屬行業(yè)常識、已公開披露或多主體掌握，則喪失秘密性；三是獲取難度，需常規(guī)儀器、簡單操作即可獲取的信息，不滿足秘密性要求。鑒定意見往往是重要證據(jù)，此類鑒定需圍繞“侵權(quán)時”“相關(guān)人員認知”“獲取難度”等核心要件展開，確保結(jié)論符合法律認定標準。

我辦理的一起涉案生產(chǎn)線價值近億元且涉及出口的案件中，發(fā)現(xiàn)權(quán)利人在雙方合作后已在公開學術(shù)雜志上發(fā)表文章披露核心技術(shù)要點，我們以此否定技術(shù)的非公知性，該意見被公安機關(guān)采納，該案在公安階段即撤案。法律上，非公知性雖由權(quán)利人舉證（如通過鑒定），但證明“非公知性不存在”這一消極事實，行為人一方有能力且應主動推進，不能被動應對；從辯護角度來講，單純以鑒定查詢流程等程序性問題來質(zhì)證很難有效，很難獲得法院認可，更有效的方式是主動查找公開出版物、教材等能證明涉案信息已公開的實質(zhì)證據(jù)；此外，商業(yè)秘密有無明確載體記載會影響分析角度，但即便無對應載體，通過其他公開渠道的證據(jù)仍可否定其非公知性。

對于非公知性這一點，普遍知悉主要是指知悉的程度，應當理解為知全、知盡、知透，無需創(chuàng)造性勞動或額外代價即可通過常規(guī)渠道獲取，如公開出版物、展會、產(chǎn)品手冊、網(wǎng)絡公開材料等。單就外觀尺寸、結(jié)構(gòu)的直觀查看方式獲得的技術(shù)無法實現(xiàn)預期的效果，不能認定為普遍知悉。“容易獲得”則是該信息相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的多數(shù)人可以通過合法方式、途徑且不必付出一定代價即可知悉信息的可能性。

最近我辦理了一個成功刑事控告的商業(yè)秘密案件，該案中的商業(yè)秘密系經(jīng)營信息，經(jīng)營信息的非公知性怎么論證呢？要著重考慮本行業(yè)的特點，以及該信息在本案行業(yè)內(nèi)的影響。不同行業(yè)對信息“秘密性”的判斷標準、信息傳播的難易程度等存在差異，結(jié)合行業(yè)特點和信息在行業(yè)內(nèi)的實際影響，才能更準確判斷其是否未被公眾普遍知曉。像客戶名單里客戶的交易習慣、特定需求，意向產(chǎn)品及價格體系中的底線價格、預警價格、離岸價格等，這類信息是對經(jīng)營有關(guān)鍵作用的深層內(nèi)容，就可以被認定為非公知的秘密信息。

我補充一個點，就是關(guān)于公知信息重組后是否構(gòu)成商業(yè)秘密問題的判定。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，如果該新信息不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，則同樣可以認定為商業(yè)秘密。對于重組后的公知信息構(gòu)成反不正當競爭法意義上商業(yè)秘密的必要條件及其邊界厘定，既涉及經(jīng)營者利益，又涉及公共利益，如商業(yè)秘密的認定標準過高，則不利于保護作為權(quán)利主體的經(jīng)營者合法權(quán)益；如商業(yè)秘密的認定標準過低，過于擴大商業(yè)秘密的范圍，則可能不當限縮社會公眾對非商業(yè)秘密信息的使用權(quán)益，并導致限制自由競爭、破壞相關(guān)市場競爭秩序的后果。對于該類商業(yè)秘密，主張權(quán)利的一方當事人應當舉證證實涉案信息構(gòu)成商業(yè)秘密的新信息應屬區(qū)別于現(xiàn)有公開信息的深加工信息，他人不經(jīng)一定的努力和付出代價不能獲取。重新組合后的信息是具備商業(yè)競爭優(yōu)勢的信息新組合，整理加工后的信息創(chuàng)造出現(xiàn)實或者潛在的新商業(yè)價值。

問題二：在司法實踐中，如何有效認定商業(yè)秘密的保密性？

關(guān)于“商業(yè)秘密”的“保密性”，權(quán)利人通常會通過哪些方式證明其采取了“保密措施”？辯護律師應如何審查和質(zhì)證這些保密措施的“合理性”和“有效性”？

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，應當通過商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認定權(quán)利人是否采取了相應保密措施。常見的“保密措施”包括：簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務；通過章程、培訓、規(guī)章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、客戶、來訪者等提出保密要求；對涉密的廠房、車間等生產(chǎn)經(jīng)營場所限制來訪者或者進行區(qū)分管理；以標記、分類、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業(yè)秘密及其載體進行區(qū)分和管理；要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔保密義務等，達到足以防止商業(yè)秘密泄露的效果。

辯護中應當從形式和實質(zhì)兩個層面關(guān)注是否具備保密性要件。首先，關(guān)注權(quán)利人是否形式上采取了上述保密措施，包括是否約定有保密協(xié)議、保密條款中是否對保密義務做了明確、具體的約定，是否采用保密門禁、限制訪問等具體舉措，防止商業(yè)秘密泄露。如果形式上沒有采取這些措施，則不符合保密性要件。其次，即使形式上、表面上采取了這些措施，但是事實上并沒有落實，比如有關(guān)技術(shù)信息、經(jīng)營信息等隨意放置，甚至上傳到公共網(wǎng)盤，員工都可以查看等，保密制度形同虛設，則不符合商業(yè)秘密的保密性要件。此外，如果僅制定了原則性的針對所有人員的保密制度，比如跟所有員工簽訂了帶有“保密條款”的格式合同，但沒有采取限定涉密信息的知悉范圍、單獨簽訂保密協(xié)議等確保秘密的合理措施，也不能認定采取了適當、合理的保密措施。總體而言，權(quán)利人所采取的保密措施要與被保密的客體相適應，以他人不采取不正當手段或不違反約定就難以獲得為標準。

在侵犯商業(yè)秘密罪案件里，權(quán)利人證明自身采取了保密措施，常見有這么幾種方式：一是制度層面，制定《保密管理制度》這類規(guī)章，明確秘密范圍、權(quán)限等；二是技術(shù)層面，搞加密、權(quán)限控制，加保密標識，限制文件操作；三是合同層面，和員工簽保密、競業(yè)限制協(xié)議；四是經(jīng)濟層面，給保密工資；五是宣傳教育，通過郵件、會議強調(diào)保密。

而我們從辯護角度審查這些措施，關(guān)鍵看三點：合理性上，得明確具體、能落地，和秘密價值匹配，不能太模糊或過度限制；有效性上，核心是看有沒有真執(zhí)行，比如加密軟件是不是在用、權(quán)限審批嚴不嚴、協(xié)議有沒有對價；還要看舉證全不全，得有系統(tǒng)日志這些實據(jù)證明措施持續(xù)有效，不是臨時補的。

要是這些措施就停在紙面上，沒真落地，或者漏洞明顯，那就能主張它不算法律要求的“相應保密措施”，進而否定商業(yè)秘密的構(gòu)成。

剛剛二位律師都有提到，商業(yè)秘密的權(quán)利人需要證明其對秘密信息采取了合理的保密措施。這個合理性非常重要。常見的如限制接觸、監(jiān)控記錄、文件標識、建立保密制度、簽訂保密協(xié)議等等。辯護律師可以通過考察保密措施的合理性，分析權(quán)利人是否真的是有積極保護商業(yè)秘密的主觀意愿，是否通過多種方式傳達了對商業(yè)秘密的重視和保密要求。如果他人能夠輕易突破保密措施獲取商業(yè)秘密，那么該保密措施的合理性就值得懷疑。

辯護律師在審查權(quán)利人提供的保密措施時，需要從多個角度質(zhì)疑和評估其合理性和有效性，從而否定商業(yè)秘密的“保密性”。

1、審查保密措施的“合理性”：

區(qū)分對待：權(quán)利人是否對不同的信息采取了差異化的保密措施？如果對所有信息（無論是核心技術(shù)還是普通辦公文件）都采取一樣的“保密”措施，那么可能說明其保密措施過于籠統(tǒng)，不具有針對性。

成本與收益：權(quán)利人采取的保密措施是否與商業(yè)秘密的價值相匹配？如果一項價值不高的信息卻采取了極高的保密措施，或者一項核心機密卻沒有任何實質(zhì)性的保護，這都可能是不合理的。

行業(yè)慣例：權(quán)利人的保密措施是否符合行業(yè)慣例？有些行業(yè)，如高科技研發(fā)，保密措施通常非常嚴格，而在某些傳統(tǒng)行業(yè)則相對寬松。可以對比同行業(yè)其他公司的做法來評估其合理性。

普遍性和系統(tǒng)性：保密措施是否被普遍實施，而不是在訴訟時臨時拼湊的？例如，如果公司有保密制度，但實際上從未向員工宣講或執(zhí)行過，那么該制度就不具有實質(zhì)性。

2、審查保密措施的“有效性”：

措施的可執(zhí)行性：權(quán)利人采取的措施是否真的有效執(zhí)行了？例如，公司有門禁系統(tǒng)，但任何人都可以隨意進出；或者設置了計算機訪問權(quán)限，但所有員工都用同一個密碼。這都說明措施是無效的。

信息的可公開性：即使采取了保密措施，信息是否已經(jīng)通過其他渠道公開？例如，專利申請文件、公開的論文、行業(yè)會議的演講、產(chǎn)品發(fā)布會上的介紹，或者通過反向工程可以輕易獲取。如果信息已經(jīng)處于公眾領(lǐng)域，其“保密性”就不復存在。

證據(jù)鏈條：權(quán)利人提供的保密措施證據(jù)是否完整且可信？例如，如果權(quán)利人說有保密協(xié)議，辯護律師應要求提供協(xié)議原件或有被告簽字的復印件。如果權(quán)利人說有訪問日志，應審查日志是否真實、未被篡改，并確認日志中是否有不正常的訪問記錄。

行為人的接觸渠道：行為人接觸到信息的渠道是否合法？如果行為人是通過合法途徑（例如正常的工作職責、職務晉升）接觸到信息，那么即使信息是商業(yè)秘密，也不能直接認定為侵犯商業(yè)秘密罪。

問題三：在司法實踐中，如何有效認定商業(yè)秘密的“價值性”？

商業(yè)秘密的價值性不僅是確認商密要件的“三性”之一，而且往往關(guān)乎損失或賠償數(shù)額的計算，既是論證的重要依據(jù)，又是權(quán)利人啟動相應法律程序的目的和原因。關(guān)于商業(yè)秘密價值性的有效認定，各位有何見解？

商業(yè)秘密的“價值性”是指該信息具有現(xiàn)實的或潛在的商業(yè)價值，能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢或經(jīng)濟利益。價值性方面著重關(guān)注信息的“實用性”、“經(jīng)濟性”。最為典型的是已實際應用，形成收益，如技術(shù)秘密實際已經(jīng)用于生產(chǎn)，已經(jīng)形成了收益和競爭優(yōu)勢；經(jīng)營秘密已實際促成交易，帶來穩(wěn)定收益。

無論是技術(shù)信息還是經(jīng)營信息，信息內(nèi)容本身應當是合法的，不違反國家的強制性規(guī)定。以食品配方為例，如果配方中的某種成份或含量違反了國家食品安全的強制性規(guī)定，比如添加了非法物質(zhì)，或者超過了國家有關(guān)食品添加劑的強制標準，即使權(quán)利人對這一配方采取了嚴格的保密措施，也曾經(jīng)利用這一配方生產(chǎn)了產(chǎn)品，客觀上形成了收益，但是因為配方的成份違反了國家強制標準，此前所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品可能屬于不符合安全標準的食品，甚至是偽劣產(chǎn)品，從根本上不具有價值性，不能認定為商業(yè)秘密。

判斷商業(yè)秘密“價值性”時，首先，看信息是否能為權(quán)利人帶來實際商業(yè)價值，比如通過降本增效直接提升利潤、開拓市場，這是價值性最直接的表現(xiàn)。其次，若信息暫未產(chǎn)生直接收益，需進一步考量其潛在價值，即是否能為后續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營或研發(fā)提供支撐。再者，還需關(guān)注“隱性價值”，即信息能否通過間接方式為權(quán)利人創(chuàng)造競爭優(yōu)勢，例如失敗的實驗數(shù)據(jù)可避免重復投入、節(jié)省成本，這類雖不直接產(chǎn)生收益，但能減少損耗、提升競爭效率的信息，同樣符合價值性要求。

剛才蘇老師提到的產(chǎn)品指標超過國標、本身不合格的情況，是個非常好的反駁角度，既然產(chǎn)品本身不合格，那對應的配方或技術(shù)即便看似有價值，也不符合法律規(guī)定，自然談不上商業(yè)價值。

不過，從一般情況來看，針對價值性這一構(gòu)成要件提出質(zhì)疑，難度其實不小。畢竟權(quán)利人只要能證明某個配方或技術(shù)具有商業(yè)價值，通常就能初步滿足要求。而且，實踐中大家在價值性上投入的精力往往有限，因為它和后續(xù)的重大損失（比如是否達到30萬的立案標準）這兩個要件，事實上是需要綜合起來考量的，不能孤立看待。

如果商業(yè)秘密的經(jīng)濟效益尚未完全顯現(xiàn)，或者無法直接用財務數(shù)據(jù)量化，在司法實踐中也會通過審查權(quán)利人的投入來反向推斷其潛在價值。權(quán)利人可以提供研發(fā)項目預算、研發(fā)人員工資、采購設備的發(fā)票等，證明為獲取或開發(fā)該信息所付出的巨大成本。高昂的研發(fā)投入通常意味著該信息具有較高的潛在價值。除了資金投入，權(quán)利人還可以證明為開發(fā)該信息所耗費的巨大時間，例如研發(fā)周期、測試時間等。或者提供參與該項目的核心人員名單、專業(yè)背景、工作時間等，證明為獲取該信息付出了大量的人力資源。

如果權(quán)利人無法清晰證明自己的損失，也可以反過來推導，通過侵權(quán)人的獲利來推斷商業(yè)秘密的價值。例如，如果侵權(quán)人利用權(quán)利人的客戶名單成功開拓了新業(yè)務，其新增的銷售額和利潤可以作為證明該客戶名單價值的證據(jù)。或者，整理侵權(quán)人為獲取該秘密信息所付出的成本的證據(jù)。例如，侵權(quán)人支付給泄密者的費用、為獲取信息而進行的賄賂支出等，這些都反映了侵權(quán)人對該信息的價值認可。

問題四：商業(yè)秘密“三性”之間的關(guān)聯(lián)性

商業(yè)秘密的“三性”本身是否存在關(guān)聯(lián)，如何利用該關(guān)聯(lián)性進行有效辯護？

秘密性的核心價值在于“信息因非公知而具有競爭優(yōu)勢”，若信息本身無實際或潛在價值，其是否具備秘密性便失去法律討論意義。辯方可通過證明價值性缺失，從根本上否定秘密性保護的必要性。例如，某軟件公司主張其開發(fā)的某辦公軟件后臺代碼為商業(yè)秘密，且為其投入了保密成本，或通過評估、鑒定的方式確定了其相應的經(jīng)濟價值，但辯方通過技術(shù)分析發(fā)現(xiàn)：該代碼存在大量冗余程序，運行效率遠低于行業(yè)通用代碼，且無任何獨特功能模塊，未為公司帶來用戶增長或利潤提升。此時可結(jié)合秘密性展開抗辯：一方面，該代碼因效率低下，行業(yè)內(nèi)無其他企業(yè)愿意獲取或使用，客觀上不存在非公知的保護必要；另一方面，即使代碼部分內(nèi)容未公開（形式上的秘密性），但因無實際價值，不符合《刑法》保護商業(yè)秘密維護市場競爭秩序的立法目的，不應認定為刑法意義上的商業(yè)秘密。

在“三性”關(guān)聯(lián)辯護中，秘密性與保密性的聯(lián)動是易被忽視的關(guān)鍵邏輯鏈。實踐中，控方常割裂兩者，單獨主張信息具有非公知性與已采取保密措施，但辯方可通過證明保密措施的不合理性，間接削弱秘密性的成立基礎。

從司法邏輯看，若某信息真具有秘密性（非公知性），權(quán)利人必然會采取與其秘密程度相匹配的保密措施 —— 這是商業(yè)主體保護核心利益的理性選擇。反之，若保密措施存在明顯漏洞，可反向推斷信息的秘密性存疑。例如某機械制造企業(yè)主張某生產(chǎn)工藝參數(shù)為商業(yè)秘密，但辯方舉證發(fā)現(xiàn)：該參數(shù)未被納入企業(yè)涉密信息清單，接觸參數(shù)的車間工人未簽訂專項保密協(xié)議，且參數(shù)可通過車間公示的生產(chǎn)流程表間接推導得出。此時可提出抗辯：若參數(shù)真屬于非公知的秘密信息，企業(yè)為何未采取最基本的清單管理、人員約束措施？

確實。保密性與價值性的內(nèi)在關(guān)聯(lián)在于措施強度應與價值高低正相關(guān)。我額外提一點，可通過“第三方接觸情況”來論證保密措施與價值是否匹配。若權(quán)利人主張某信息具有高價值，卻未對合作方、供應商等第三方采取保密約束（如未簽訂保密協(xié)議、允許第三方隨意使用信息），辯護方可指出：一方面，未約束第三方說明保密措施不完整（保密性缺陷）；另一方面，放任第三方使用，證明信息無獨占性價值（價值性缺陷）。

在商業(yè)秘密“三性”的法律認定中，存在隱性的邏輯順位關(guān)系，即價值性是秘密性與保密性的前提基礎，辯方應優(yōu)先從價值性切入，再聯(lián)動其他兩特性展開抗辯，形成更具層次感的辯護邏輯。從立法目的來看，《刑法》設立侵犯商業(yè)秘密罪的核心在于保護能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的經(jīng)濟利益，若信息不具備價值性，即使符合秘密性與保密性的形式要件，也不屬于法律需保護的商業(yè)秘密范疇。這意味著價值性是商業(yè)秘密構(gòu)成的實質(zhì)門檻，秘密性與保密性則是形式要”，實質(zhì)門檻不滿足時，形式要件的討論便失去意義。因此，辯護方在質(zhì)證時，應優(yōu)先論證價值性缺失。若能證明信息無法為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、不具有實用性，即可直接否定商業(yè)秘密的成立，無需再陷入秘密性鑒定、保密措施細節(jié)的復雜爭議中，大幅提升辯護效率。

此外，商業(yè)秘密“三性”的認定并非絕對統(tǒng)一的標準，需結(jié)合具體行業(yè)特性調(diào)整合理性判斷尺度，辯方應充分利用行業(yè)差異，論證控方主張的“三性”不符合該行業(yè)的商業(yè)慣例與客觀實際，打破控方的標準化質(zhì)證邏輯。

結(jié)語

感謝各位專家的無私分享，商業(yè)秘密“秘密性、價值性、保密性”的確認，是其獲得法律保護的前提與核心，兼具法律規(guī)范與實踐指引雙重意義。秘密性確認排除公眾已知信息，防止泛化保護；價值性確認聚焦具有現(xiàn)實或潛在競爭優(yōu)勢的信息，保障企業(yè)核心利益；保密性確認則要求權(quán)利人采取合理保護措施，倒逼企業(yè)完善內(nèi)部管理。三者協(xié)同，既是司法機關(guān)判定侵權(quán)是否成立的關(guān)鍵依據(jù)，也是企業(yè)防范風險、維護創(chuàng)新成果的重要標尺，更能推動市場公平競爭秩序的穩(wěn)定構(gòu)建。司法實踐中，律師可圍繞商業(yè)秘密“三性”確認這一核心前提，對控方提交的證據(jù)展開專業(yè)審查，如質(zhì)疑涉案信息秘密性的查新依據(jù)、價值性的論證邏輯、保密性的措施合理性，削弱控方證據(jù)鏈的完整性。下一期，我們將圍繞侵犯商業(yè)秘密犯罪在案具體證據(jù)如何有效質(zhì)證的問題展開進一步討論，期待各位的精彩發(fā)揮。