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摘要：抵押權(quán)是以抵押物經(jīng)濟(jì)價(jià)值擔(dān)保主債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的的價(jià)值權(quán)，其是否消滅的判斷應(yīng)嚴(yán)格遵循現(xiàn)行法律規(guī)定。政府無償收回土地使用權(quán)并非該土地使用權(quán)上抵押權(quán)消滅的法定事由。在《民法典》背景下，為更好保護(hù)閑置土地抵押人權(quán)益，政府行為應(yīng)在平衡保護(hù)公共利益與私益基礎(chǔ)上進(jìn)行。政府再次出讓閑置土地，通過提存土地出讓金的方式消滅抵押權(quán)，可以在實(shí)現(xiàn)《閑置土地處置辦法》立法目的、保護(hù)公共利益的同時(shí)保護(hù)抵押權(quán)人權(quán)益。

關(guān)鍵詞：無償回收；閑置土地使用權(quán)；抵押權(quán)；

為避免土地資源因閑置而浪費(fèi)并防止囤地居奇的現(xiàn)象，我國制定了《閑置土地處置辦法》（以下簡稱《辦法》），規(guī)定對未開發(fā)動工滿兩年的土地，無償收回建設(shè)用地使用權(quán)。由此產(chǎn)生政府無償收回閑置土地使用權(quán)時(shí)土地使用權(quán)抵押權(quán)存續(xù)及保護(hù)問題。對于抵押權(quán)的存續(xù)問題，1993年《國家土地管理局〈關(guān)于對《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條有關(guān)內(nèi)容請求解釋〉的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）規(guī)定：“抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)。作為主權(quán)利的土地使用權(quán)，因行政機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第 十七條規(guī)定，作出收回土地使用權(quán)的處罰而消滅時(shí)，在該土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押權(quán)隨之消滅?！庇捎谖覈鴮Σ粍赢a(chǎn)抵押權(quán)采取登記生效主義，加之我國《民法典》之前民事立法對抵押權(quán)的追及效力持保守態(tài)度[1]，在《民法典》生效前《復(fù)函》的觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)中成為主流觀點(diǎn)。

（一）實(shí)證角度

首先，《復(fù)函》作為前國家土地管理局對于抵押權(quán)消滅事由的理解，屬于行政解釋。1981年五屆全國人大第19次常委會通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，規(guī)定了行政解釋的范圍，即不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及其主管部門進(jìn)行解釋。抵押權(quán)消滅的情形由物權(quán)法一百七十七條直接規(guī)定并由現(xiàn)行《民法典》三百九十三條所繼承，該事項(xiàng)屬于審判工作中法律應(yīng)用問題，前國土局無權(quán)對其作出行政解釋，該解釋無效。

其次，即使忽略《復(fù)函》越權(quán)解釋的問題，在物權(quán)法生效后，《復(fù)函》也應(yīng)因違背上位法而無效。對于擔(dān)保物權(quán)的消滅事由，《民法典》第三百九十三條承襲了原物權(quán)法一百七十七條的規(guī)定，未作修改。閑置土地的無償收回，顯然不屬于主債權(quán)消滅、擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)、債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)等情形。該《復(fù)函》作為《土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》這一行政法規(guī)的解釋，亦不屬于第四項(xiàng)的法律規(guī)定擔(dān)保物權(quán)消滅的其他情形，《復(fù)函》不具有實(shí)證意義上的法律效力。

（二）理論角度

雖然《復(fù)函》不具有實(shí)證意義上的法律效力，但由于《復(fù)函》觀點(diǎn)實(shí)際上代表相當(dāng)一部分學(xué)者的觀點(diǎn)，因此仍應(yīng)從理論上對《復(fù)函》觀點(diǎn)進(jìn)行剖析。

1.《復(fù)函》對擔(dān)保物權(quán)從屬性存在錯(cuò)誤理解。

擔(dān)保物權(quán)從屬于主債權(quán)而非物權(quán)。即使基于事實(shí)角度考慮，抵押權(quán)作為以抵押物經(jīng)濟(jì)價(jià)值擔(dān)保主債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的的價(jià)值權(quán)，其本質(zhì)上依附于抵押物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值（包括轉(zhuǎn)讓對價(jià)、損害賠償?shù)妊苌鷥r(jià)值），因此在傳統(tǒng)民法理論中具有追及性[2]和物上代位性。具體到土地使用權(quán)抵押權(quán)，只有土地使用價(jià)值滅失且未產(chǎn)生損害賠償?shù)妊苌鷥r(jià)值的情況下，方可產(chǎn)生土地使用權(quán)抵押權(quán)在法定事由之外當(dāng)然消滅的結(jié)果。

2.閑置土地使用權(quán)回收屬于土地使用權(quán)無對價(jià)轉(zhuǎn)移而非滅失。

在政府無償收回閑置土地使用權(quán)情形下，雖然政府無償收回閑置土地使用權(quán)雖應(yīng)對抵押人的土地使用權(quán)予以注銷，但由于我國不動產(chǎn)登記簿采用物的編成，在土地使用權(quán)出讓時(shí)將以該宗土地作為一個(gè)不動產(chǎn)單元編制登記簿，土地因閑置回收后將由政府收儲并尋找合適機(jī)會劃撥或再次轉(zhuǎn)讓，在登記簿中登記為“其他（政府儲備）”。[3]因此，政府無償收回閑置土地使用權(quán)其本質(zhì)為土地使用權(quán)的無對價(jià)轉(zhuǎn)移，土地使用權(quán)僅相對于抵押人注銷消滅[4]。

3.土地使用權(quán)相對消滅或絕對消滅，并不當(dāng)然導(dǎo)致該土地使用權(quán)抵押權(quán)消滅。

根據(jù)擔(dān)保物權(quán)的追及性，因物權(quán)主體變更導(dǎo)致的物權(quán)相對于抵押人消滅的事實(shí)無法當(dāng)然導(dǎo)致該物權(quán)上設(shè)立的抵押權(quán)消滅的結(jié)果。因土地毀損無法使用等原因致使土地使用權(quán)絕對消滅，在產(chǎn)生損害賠償?shù)妊苌鷥r(jià)值的情形下亦不導(dǎo)致該土地使用權(quán)抵押權(quán)消滅，否則抵押權(quán)物上代位性無從談起。[5]

4.抵押權(quán)人并非行政處罰的對象。

《國家土地管理局關(guān)于認(rèn)定收回土地使用權(quán)行政決定法律性質(zhì)的意見（[1997]國土[法]字第153號）》第五條規(guī)定：“依照《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條的規(guī)定，超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿二年未動工開發(fā)的，人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權(quán)，屬于行政處罰決定?！奔皶r(shí)開發(fā)土地的義務(wù)一方面源自土地出讓合同的約定，另一方面源自公法規(guī)范。無論何者，及時(shí)開發(fā)土地的義務(wù)人都不是抵押權(quán)人。如果認(rèn)為閑置土地使用權(quán)抵押權(quán)人亦是行政處罰的對象，則根據(jù)《行政處罰法》第三十二條，政府應(yīng)當(dāng)給予抵押權(quán)人陳述和申辯的權(quán)利。但根據(jù)《閑置土地處置辦法》（以下簡稱《辦法》）第十四條規(guī)定，對于無償收回的決定，僅需通知抵押權(quán)人。這能從一定程度上體現(xiàn)立法者的態(tài)度，即土地使用權(quán)的收回僅會影響土地使用權(quán)人利益，抵押權(quán)人并非該行政處罰的對象，不會也不應(yīng)承受該行政處罰的負(fù)面結(jié)果。

5.消滅閑置土地使用權(quán)上的抵押權(quán)并非實(shí)現(xiàn)《辦法》立法目的的必然要求

《辦法》的立法目的，在于有效處置和充分利用閑置土地，規(guī)范土地市場行為，促進(jìn)節(jié)約集約用地[6]。有觀點(diǎn)認(rèn)為，無償收回閑置土地使用權(quán)是國家行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力的公法行為，抵押作為民事交易行為不具備與之對抗的效力。且實(shí)務(wù)中購買負(fù)擔(dān)抵押權(quán)的土地使用權(quán)風(fēng)險(xiǎn)極高，因此不利于政府對收回的閑置土地進(jìn)行再次招拍掛，無法對閑置土地進(jìn)行有效處置和充分利用將影響《辦法》立法目的實(shí)現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，閑置土地因負(fù)擔(dān)抵押權(quán)所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)可以通過對土地使用權(quán)出讓款進(jìn)行提存等方式消除，《辦法》立法目的并非借由閑置土地再次招拍掛增加政府財(cái)政收入。根據(jù)比例原則，在保護(hù)作為私權(quán)的抵押權(quán)與實(shí)現(xiàn)《辦法》立法目的可以并行不悖的情況下消滅抵押權(quán)不具備必要性。

綜上所述，筆者認(rèn)為無論基于實(shí)證還是理論角度，《復(fù)函》意見均不具備采納價(jià)值?；凇稄?fù)函》意見被注銷的抵押權(quán)雖會產(chǎn)生公示公信的效果，但抵押權(quán)不因注銷登記而消滅[7]。

（一）法律適用

如前文所述，無論是基于《物權(quán)法》還是《民法典》，政府無償收回閑置土地使用權(quán)均不構(gòu)成抵押權(quán)消滅的法定事由。但由于適用《民法典》更有利于保護(hù)作為民事主體的抵押權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》第二條，適用《民法典》、結(jié)合《民法典》第四百零六條對抵押權(quán)追及性的承認(rèn)更有利于從法理上理解政府收回閑置土地使用權(quán)的情況下抵押權(quán)為何存續(xù)的問題，以及對該等情形下抵押權(quán)人權(quán)益如何保護(hù)及抵押權(quán)如何實(shí)現(xiàn)等問題的解決提供法理指導(dǎo)。

（二）閑置土地使用權(quán)回收后抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑

根據(jù)《辦法》第十九條，土地因閑置回收后將由政府收儲并尋找合適機(jī)會劃撥或再次轉(zhuǎn)讓。由于原抵押人已經(jīng)失去了土地使用權(quán)，此時(shí)抵押權(quán)人只能向現(xiàn)土地使用權(quán)人主張權(quán)利，其能否依照擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序保護(hù)自己的私權(quán)利又成為了新的問題。當(dāng)政府有償收回土地使用權(quán)或抵押權(quán)及于所收回土地上構(gòu)筑物、建筑物時(shí)，抵押權(quán)人可就回收補(bǔ)償款或構(gòu)/建筑物處置款實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)[8]。但抵押權(quán)人面對政府無償收回土地使用權(quán)且抵押權(quán)不及于回收土地構(gòu)/建筑物的情形時(shí)如何實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)成為實(shí)務(wù)中相當(dāng)棘手的問題。以下部分筆者嘗試從理論上論證該情形下抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑。

首先，筆者認(rèn)為回收的閑置土地使用權(quán)被收儲或劃撥均不利于在維護(hù)公共利益的同時(shí)保護(hù)抵押權(quán)人的權(quán)益。

1.持續(xù)收儲

有學(xué)者試圖參照實(shí)踐中的犯罪人在違法所得的不動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)，后該不動產(chǎn)被依法沒收，抵押權(quán)人需要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的案例[9]尋求解決方法。該學(xué)者認(rèn)為在政府回收閑置土地使用權(quán)的情形，當(dāng)符合抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件時(shí)，抵押權(quán)人可以類推適用《民事訴訟法》中的擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序，通過執(zhí)行機(jī)構(gòu)對土地使用權(quán)變價(jià)，并對拍得價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)[10]。但筆者認(rèn)為，由于民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，在無法律明文規(guī)定的情況下由人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)依據(jù)類推解釋處分由政府收儲的土地使用權(quán)，在實(shí)務(wù)中難以實(shí)現(xiàn)。因此政府收儲閑置土地不利于抵押權(quán)人權(quán)益保護(hù)。

2.劃撥

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條，由于土地使用權(quán)劃撥的對象一般為國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地等公共利益用地，抵押權(quán)人通過普通擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序?qū)潛芡恋厥褂脵?quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)可能對公共利益造成損害。政府對回收的閑置土地使用權(quán)進(jìn)行劃撥處理亦不利于在不損害公共利益的同時(shí)保護(hù)抵押人權(quán)益。

3.再次出讓

與政府繼續(xù)收儲、劃撥閑置土地使用權(quán)兩種處理方式相對的，筆者認(rèn)為政府將收回的閑置土地使用權(quán)再次出讓有利于在維護(hù)公共利益的同時(shí)保護(hù)抵押權(quán)人權(quán)益。具體有以下兩種路徑：

（1）保留土地使用權(quán)上的抵押權(quán)

基于抵押權(quán)追及性，抵押權(quán)人可以在政府出讓時(shí)保留抵押權(quán)，待當(dāng)債務(wù)不履行或約定的其他抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)情形達(dá)成時(shí)通過普通擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)。但這種路徑存在顯而易見的問題。首先，當(dāng)國土部門依據(jù)《辦法》第十九條第（一）項(xiàng)再次出讓閑置土地時(shí)，由于土地使用權(quán)存在抵押權(quán)的負(fù)擔(dān)，即使價(jià)格較低也很少有人自甘風(fēng)險(xiǎn)參與競價(jià)受讓該土地使用權(quán)并投資開發(fā)。其次，即使有新土地使用權(quán)人敢冒風(fēng)險(xiǎn)通過較低價(jià)格獲得具有負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)，一旦展開對該地塊的投資開發(fā)后抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)情形達(dá)成，再就土地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)將造成社會資源的極大浪費(fèi)，也無法實(shí)現(xiàn)對土地的有效處置和充分利用。此路徑未能平衡保護(hù)公共利益與抵押權(quán)人權(quán)益，因此在實(shí)務(wù)中并不可取。

（2）政府主動提存土地出讓款，受讓方獲得無負(fù)擔(dān)土地使用權(quán)

為避免抵押權(quán)人不當(dāng)獲利，抵押權(quán)的追及性與物上代位性在抵押物的一次流轉(zhuǎn)過程中不可同時(shí)主張。根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條第一款，抵押財(cái)產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，但抵押人應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。《民法典》第四百零六條第二款雖對抵押權(quán)人要求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存作出了限制，但并未禁止在雙方協(xié)商一致的情況下通過提存轉(zhuǎn)讓款的方式阻斷抵押權(quán)的追及性。

鑒于在出讓土地使用權(quán)上保有抵押權(quán)將增加出讓難度，且后續(xù)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)影響《辦法》立法目的的實(shí)現(xiàn)。政府再次出讓閑置土地使用權(quán)時(shí)可對土地出讓款進(jìn)行提存，并與抵押權(quán)人協(xié)商通過物上代位的方式消滅抵押權(quán)，使新的土地受讓人獲得無負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人就提存款行使物上代位權(quán)，提存款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸國家所有，不足部分由債務(wù)人清償，且政府有權(quán)向債務(wù)人追償；若債務(wù)人按約定履行債務(wù)，則提存款依法歸于國庫[11]。

筆者認(rèn)為，本路徑更為合理，具體理由及優(yōu)點(diǎn)如下：

其一，《辦法》規(guī)定閑置土地回收的立法目的在于促進(jìn)建設(shè)用地高效利用而非增加政府收入來源，在很少有人購買帶有抵押權(quán)的土地的現(xiàn)實(shí)條件下，政府為更好實(shí)現(xiàn)土地資源最大化利用的目的，與債權(quán)人溝通后通過提存土地轉(zhuǎn)讓款的方式阻斷抵押權(quán)的追及效力。這種路徑在貫徹《辦法》立法目的，保護(hù)公共利益的同時(shí)兼顧了抵押人的權(quán)益。

其二，采用提存的方式而非提前清償債務(wù)的方式阻斷抵押權(quán)的追及性，有利于保護(hù)國家財(cái)政收入非必要流失，避免過度干預(yù)。由于抵押權(quán)行使具有或然性，債務(wù)人可能按期履行債務(wù)，該情形下政府直接使用土地出讓款提前清償債務(wù)消滅債權(quán)和抵押權(quán)將承受不必要的追償成本。此外，債務(wù)人可能有合理理由抗辯債務(wù)履行，政府提前清償債務(wù)后的追償主張可能無法得到支持。最后，政府收回閑置土地使用權(quán)雖對并非行政處罰對象的抵押權(quán)人造成了負(fù)面影響，但也僅需注意保護(hù)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性。政府提前清償債務(wù)不利于抵押權(quán)人利息等期待利益的實(shí)現(xiàn)，有過度干預(yù)之嫌。

最后，抵押權(quán)人就提存土地出讓金實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，政府作為抵押人對債務(wù)人享有追償權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)原土地使用權(quán)抵押人為債務(wù)人時(shí)，政府既收回土地使用權(quán)，又向債務(wù)人進(jìn)行追償，違反了一事不二罰的原則。但事實(shí)上政府收回土地使用權(quán)是因原土地使用權(quán)人怠于開發(fā)土地而承擔(dān)的行政責(zé)任，而償還債務(wù)則是債務(wù)人基于債權(quán)債務(wù)及抵押關(guān)系所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)《民法典》第一百八十七條規(guī)定，當(dāng)行政責(zé)任與民事責(zé)任競合時(shí)，承擔(dān)行政責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任。因此，政府向債務(wù)人追償不違反一事不二罰原則。