篡改證券交易系統(tǒng)API接口，嫌疑人獲利千萬—犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪
作者：艾陽(yáng)陽(yáng) 翁志輝 2022-07-29【案發(fā)經(jīng)過】2020年8月，上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)在查辦某網(wǎng)絡(luò)科技公司涉嫌非法經(jīng)營(yíng)（未取得中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的證券業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格情況下，通過配資交易軟件中的分倉(cāng)功能，為客戶提供配資服務(wù)）時(shí)，偵查到該非法經(jīng)營(yíng)案的上游犯罪，即為該網(wǎng)絡(luò)科技公司的配資軟件提供可以接入證券公司交易系統(tǒng)API接口的上游技術(shù)公司。
2020年12月31日，上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)將上游技術(shù)公司的兩名合伙人抓捕歸案，關(guān)押于上海市第二看守所。
【案情簡(jiǎn)介】2017年3月至2020年12月，被告人宋1、宋2為牟取非法利益，合伙成立某科技公司，由被告人宋1負(fù)責(zé)技術(shù)研發(fā)，宋2負(fù)責(zé)公司運(yùn)營(yíng)。
宋1對(duì)“XX財(cái)富科技有限公司”為證券公司開發(fā)的“XXX"軟件客戶端中的通訊、控制模塊進(jìn)行脫殼、篡改，剝離其中靜態(tài)防御措施后，使其得以調(diào)用"XXX”軟件客戶端通訊模塊功能，后再通過技術(shù)手段破壞動(dòng)態(tài)反外掛模組，并通過一系列技術(shù)手段將上述功能封裝為"T"交易接口，侵入由“XX財(cái)富科技有限公司”承建、維護(hù)的84家證券公司交易系統(tǒng)。
宋2編寫"T"交易接口的使用說明、開通接口授權(quán)文件及綁定證券賬戶，通過互聯(lián)網(wǎng)對(duì)外向多家公司及個(gè)人出售"T"交易接口，實(shí)現(xiàn)技術(shù)變現(xiàn)。
經(jīng)司法鑒定，該交易接口具有自動(dòng)化登陸證券賬號(hào)、查詢證券賬號(hào)信息、證券賬號(hào)持倉(cāng)數(shù)據(jù)、進(jìn)行證券交易的功能。
經(jīng)司法審計(jì)鑒定，被告人宋1、宋2通過銷售"XXX”平臺(tái)的API接口并提供后續(xù)服務(wù)，發(fā)展1200余名客戶，收取銷售服務(wù)費(fèi)千萬元。
2020年12月30日，被告人宋1、宋2被上海公安機(jī)關(guān)抓捕，以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪被刑事拘留；2021年2月5日以涉嫌提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪被逮捕。
【案件焦點(diǎn)】
1.本案被告的行為該定什么罪？非法經(jīng)營(yíng)罪還是提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪？
2.兩被告宋1、宋2有共同的犯罪意圖，在犯罪中分工不同，能否認(rèn)定宋2為從犯？如果認(rèn)定從犯，能否減輕處罰（在法定刑以下判罰）？
3.被告人收取的千萬元銷售服務(wù)費(fèi)是否全部應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本案的犯罪數(shù)額？
4.被告人在檢察院審查起訴階段簽署確定刑期的具結(jié)書，法院階段如何在確定刑量刑建議的基礎(chǔ)上為被告爭(zhēng)取進(jìn)一步減刑？
【辯護(hù)過程】
關(guān)于本案被告應(yīng)當(dāng)定什么罪的問題：
辯護(hù)人以非法經(jīng)營(yíng)罪和提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪兩罪的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)展開辯護(hù)。非法經(jīng)營(yíng)罪是指違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的行為；而提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪是指提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
本案中的被告人沒有參與下游犯罪中的非法經(jīng)營(yíng)行為，與下游被告沒有共同非法經(jīng)營(yíng)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，不是下游犯罪的共犯，被告只是在明知下游犯罪實(shí)施侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)違法行為的情況下，仍然為其提供接入證券公司交易系統(tǒng)的API接口，被告人參與的部分是下游非法經(jīng)營(yíng)犯罪的一個(gè)前置環(huán)節(jié)，沒有實(shí)質(zhì)參與下一步的非法經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)，因此，被告人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。
上述兩罪名的量刑分別是犯非法經(jīng)營(yíng)罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十五年以下有期徒刑；犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。通過對(duì)兩罪法定刑的對(duì)比，得出結(jié)論是非法經(jīng)營(yíng)罪法定最高刑為十五年，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪法定最高刑為七年，非法經(jīng)營(yíng)罪比提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪處罰更重。辯護(hù)律師與辦案機(jī)關(guān)多次溝通，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)同被告人犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，而不是非法經(jīng)營(yíng)罪的意見，辯護(hù)人依法保障了被告人的合法權(quán)益，使被告人能夠罰當(dāng)其罪。
關(guān)于本案被告的主從犯認(rèn)定問題：
辯護(hù)人研判證據(jù)后，注意到兩被告人雖然表面上是共同經(jīng)營(yíng)公司，也都是直接參與犯罪，但實(shí)質(zhì)上兩人的分工和能力對(duì)本案的發(fā)生所起到的作用相差巨大。辯護(hù)人以兩被告人的實(shí)際分工為基礎(chǔ)展開主從犯的辯護(hù)，指出實(shí)施本案的犯罪行為，前提條件是先擁有本案中涉案的交易系統(tǒng)API接口，而宋2技術(shù)不精，沒有這個(gè)能力去參與接口的搭建、封裝等核心工作，宋2是在本案同案人員宋1完成涉案接口的搭建、封裝等核心動(dòng)作之后，負(fù)責(zé)銷售環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)技術(shù)變現(xiàn)，宋2在本案中是起到次要、輔助性的作用。此外，本案同案人員宋1是在宋2參與前獨(dú)立封裝涉案的接口，說明宋2銷售接口之前犯罪已經(jīng)開始發(fā)生，宋2銷售環(huán)節(jié)具有一定的可替代性，兩被告人的作用、地位差距明顯。 辯護(hù)人根據(jù)證據(jù)內(nèi)容得出結(jié)論，如果沒有接口的存在，宋2就不能進(jìn)行銷售，也就不可能有機(jī)會(huì)涉嫌犯罪。要實(shí)施或發(fā)生本案的犯罪，宋1的能力、技術(shù)是必不可少的，而宋2是否參與都不起決定作用，更不影響是否發(fā)生本案的犯罪。 宋2能否認(rèn)定為從犯的情節(jié)直接影響其是否能在法定刑三年以下量刑，因?yàn)楦鶕?jù)本案的犯罪數(shù)額，即使是按照提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪處罰，法定刑也已達(dá)到三年以上七年以下，是相對(duì)比較嚴(yán)重的處罰。辯護(hù)人根據(jù)上述分析與辦案機(jī)關(guān)反復(fù)溝通，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)可了宋2為從犯的意見，同時(shí)依據(jù)從犯情節(jié)對(duì)宋2提出減輕處罰的建議，在法定刑三年以下建議量刑，辯護(hù)人在法律許可范圍內(nèi)為被告人取得階段性成果，充分保障了被告人的合法權(quán)益，使其罪責(zé)刑相適應(yīng)。
本案中違法所得數(shù)額的認(rèn)定問題
辯護(hù)人在閱看證據(jù)時(shí)了解到辦案機(jī)關(guān)將被告人收取的銷售數(shù)額全部認(rèn)定為被告的違法所得，辯護(hù)人對(duì)此提出不同意見。 辯護(hù)人根據(jù)卷宗記錄將購(gòu)買API接口客戶類型分為配資平臺(tái)、軟件開發(fā)方、有量化需求的機(jī)構(gòu)和個(gè)人三種類型。如果宋2明知購(gòu)買人為配資平臺(tái)的情況下，仍然將“T”交易接口出售給購(gòu)買人，因場(chǎng)外配資平臺(tái)本身涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪甚至是詐騙罪，按照常識(shí)，購(gòu)買人的買受目的為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，這種情形所獲取的收入認(rèn)定為非法獲利辯護(hù)人認(rèn)可，辯護(hù)人有異議的是買受方為軟件開發(fā)方和有量化需求的機(jī)構(gòu)和個(gè)人的銷售收入認(rèn)定為違法所得。軟件開發(fā)方的二次開發(fā)有可能是開發(fā)量化交易系統(tǒng)、證券自動(dòng)化交易系統(tǒng)、分倉(cāng)證券交易系統(tǒng)等，其中的量化交易系統(tǒng)可以類比為 “計(jì)算器”，屬幫助型計(jì)算工具，幫助投資者理性計(jì)算分析數(shù)據(jù)，該功能在正規(guī)的證券交易平臺(tái)也是合法使用的；其中的證券自動(dòng)化交易系統(tǒng)，在設(shè)置的條件觸發(fā)情況下實(shí)現(xiàn)自動(dòng)交易，該系統(tǒng)功能也是合法使用的，解決上班/開會(huì)/出門在外無法盯盤的困擾,并且可以在任務(wù)執(zhí)行時(shí)發(fā)送免費(fèi)短信提示,出門在外也能實(shí)時(shí)掌握交易情況的一種便利系統(tǒng)；分倉(cāng)證券交易系統(tǒng)則可能與場(chǎng)外配資關(guān)聯(lián)，涉嫌犯罪，但是對(duì)本案宋2來講，軟件開發(fā)方的開發(fā)用途不見得全部明知。因此，辯護(hù)人提出本案中只有場(chǎng)外配資的部分收入應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲利的犯罪金額，而其他收入不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲利的意見。 辯護(hù)人基于上述分析與辦案機(jī)關(guān)多次溝通，但是因?qū)嶋H取證困難等因素，上述違法所得數(shù)額計(jì)算范圍的意見沒有獲得辦案機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)性書面認(rèn)可。辦案機(jī)關(guān)僅同意在量刑方面給與適當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)，酌情考慮。
法院階段可否進(jìn)一步減刑的問題
被告人在檢察院階段簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，具結(jié)書內(nèi)容體現(xiàn)了確定的刑期，法院階段還能不能在量刑建議的基礎(chǔ)上進(jìn)一步減刑？ 實(shí)務(wù)操作中，被告人雖然簽署確定刑的具結(jié)書，但是如果在法院階段增加從輕、減輕量刑情節(jié)的，被告人仍然有機(jī)會(huì)在檢察院量刑建議的基礎(chǔ)上進(jìn)一步從輕處罰，減輕量刑?；诖?，辯護(hù)人與家屬充分溝通后，在法院階段家屬?zèng)Q定為被告退賠部分違法所得，爭(zhēng)取能為被告進(jìn)一步減刑。 【案件處理結(jié)果】檢察機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的罪名進(jìn)行調(diào)整，由刑事拘留時(shí)的非法經(jīng)營(yíng)罪調(diào)整為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪；宋2認(rèn)定為從犯，據(jù)此對(duì)宋2減輕處罰，將法定刑為三年以上的處罰減輕至三年以下，提出對(duì)宋2處以兩年六個(gè)月的建議量刑；在法院階段，家屬代為退賠十萬元，法院在檢察機(jī)關(guān)建議量刑兩年六個(gè)月的基礎(chǔ)上進(jìn)一步從輕處罰，法院以宋2犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪判處有期徒刑兩年三個(gè)月，罰金人民幣五十五萬元。
附相關(guān)法律法規(guī)
《刑法》第二百八十五條第三款【提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪】提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。 單位犯前三款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。 第二百二十五條 【非法經(jīng)營(yíng)罪】違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)： (一)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的; (二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的; (三)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的; (四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。 第二十七條 【從犯】在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。 對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。
