企業刑事合規：如何辨識“行賄罪”與“單位行賄罪”
作者：劉炯、胡嵐嵐 2019-01-19企業在經濟生活中，可能需要頻繁與政府機關、公共部門交往，如果企業合規意識淡漠，極易觸碰腐敗賄賂的刑事“紅線”。甚至許多境外的反腐敗法案（例如FCPA），也會針對跨國公司向所在國公職人員（包括國企工作人員）進行行賄的行為進行打擊。因此，辨識“行賄罪”與“單位行賄罪”的界限可有效厘清企業責任的范圍，更好地為企業做好賄賂刑事合規的風控。
在我國刑法中，行賄罪是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為。包括在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄罪追究刑事責任。而單位行賄罪則是指單位，即公司、企業、事業單位、機關、團體為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的行為。
不容忽視的是，公司、企業及事業單位的行為主要由自然人實施，單位行賄的行為往往由個人完成，也就造成了與部分行賄罪主體混同的迷霧，給賄賂類違法犯罪行為的準確定性帶來一定困惑。而個人行賄罪和單位行賄罪又在行為性質和處罰后果等方面有較大區別，因此對二者進行有效辨識極有必要。
一、自然人行賄與單位行賄的區別
1.犯罪主體
行賄（個人）與單位行賄的客觀行為相類似，甚或就是同一行為，其最大的區別就在于犯罪主體。前者的行為主體是具有刑事責任能力的自然人。后者的行為主體既包括依法成立的國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。
2.立案標準
1999年9月16日，最高檢發布《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（以下稱《規定》），規定個人行賄數額在1萬元以上的，單位行賄數額在20萬元以上的，應予立案。2016年4月19日，兩高發布《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》），將行賄罪的追訴標準從1萬元提高到3萬元，但是，單位行賄罪的追訴標準卻并未相應進行調整。
3.刑罰后果
我國《刑法》第三百九十條第一款規定“行賄罪”的主刑可從拘役、有期徒刑至無期徒刑，附加刑包括罰金、沒收財產。《刑法》第三百九十三條規定“單位行賄罪”的主刑為五年以下有期徒刑、拘役，附加刑只有罰金。具體見下表：
罪名 | 情節 | 依據 | 追訴標準 | 法定刑 | 附加刑 |
行賄罪 | 構罪要件 | 《解釋》第七條 | 3萬元 | 5年以下有期徒刑、拘役 | 罰金 |
情節嚴重／國家利益遭受重大損失 | 《解釋》第八條 | 100-500萬元 | 5-10年有期徒刑 | 罰金 | |
情節特別嚴重／國家利益遭受特別重大損失 | 《解釋》第八條 | 500萬元以上 | 10年以上有期徒刑或者無期徒刑 | 罰金或沒收財產 | |
單位行賄罪 | 情節嚴重 | 《規定》（八） | 20萬元 | 5年以下有期徒刑、拘役 | 罰金 |
從上述的刑法和司法解釋的文本中可知，個人犯行賄罪的立案標準雖經《解釋》的調整，但仍然大大低于單位犯行賄罪的立案標準，且在自然人行賄的罪名下，刑罰的處罰檔次區分較細，除了追訴的入罪標準外，還區分了情節嚴重和情節特別嚴重共三個刑罰檔次，最高刑期可達到無期徒刑；而單位犯罪的標準相對較粗，只有“情節嚴重”一個追訴標準，刑罰后果上最高為5年有期徒刑。
兩相比較，自然人犯罪的立案標準大大低于單位犯罪，而刑罰后果又明顯重于單位犯罪，因此，在有證據證明行賄行為已無可爭辯時，同等條件下立案標準和刑罰方式的差異，再加之自然人犯罪與單位犯罪在某些情形下的混淆，也因此激發了“行賄人”尋找證成“單位行賄罪”的動力，其根本動力在于期待減輕刑法上的不利評價。
二、單位行賄的辨識
1、單位犯罪的構成
對于一個犯罪行為是否構成單位犯罪，其主要的判斷標準為：（1）是否出于為單位非法謀利的目的；（2）是否由單位決策機構按單位決策程序作出；（3）是否以單位的名義實施；（4）行為是否在高管的職務范圍內，或者與單位業務有關；（5）違法所得利益是否歸屬于單位。
因此，行為人利用職務權限，通過正常工作流程，代表公司做出的行為，利益歸于公司的，應當由公司承擔責任。具體到“行賄罪”與“單位行賄罪”的情形中，在《刑法》第三百九十三條“單位行賄罪”中即規定：因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照行賄罪的規定定罪處罰，即依照自然人行賄標準。這也進一步明確“違法所得”的歸屬系區分兩者的一個重要標準。
2、單位犯罪的否定情形
在司法實務中，也時常發現行賄人以“單位”為擋箭牌的行賄行為，即主體存在瑕疵，常見的有以下兩種：
一、為實施犯罪而設立單位。對于為了進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，由于不符合單位設立的宗旨，且通常具有借此規避法律制裁的非法目的，故應按個人犯罪處理。
二、盜用單位名義實施違法活動。1999年最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰”。所以，行為人借用單位的名義實施違法活動并將違法所得歸為己有，不能認定為單位犯罪。
雖然就理論而言，個人行賄與單位行賄的區分不難闡明，但實務上，單位中自然人的行賄行為到底是單位行為還是個人行為仍是認定中較為棘手的問題。但鑒于二罪在刑罰后果上有十分巨大的差異，因此二者的界分無論對個人，抑或是單位都具有相當重要的意義。因此，筆者建議企業在合規工作中，應當重視相關反腐敗反賄賂的刑事風險防范，加強相關崗位人員的合規培訓。
