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2019年11月, 最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》 (下稱“《九民紀要》”)，其中關(guān)于金融消費者糾紛案件專列成章以統(tǒng)一裁判思路，并確定了提供金融服務(wù)的賣方機構(gòu)所應(yīng)承擔的“適當性義務(wù)”原則，同時對金融產(chǎn)品發(fā)行人、金融產(chǎn)品銷售者未盡“適當性義務(wù)”而導致金融消費者損失的則要求金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者向金融消費者承擔賠償責任。根據(jù)《九民紀要》第72條“適當性義務(wù)”要求，賣方機構(gòu)在向金融消費者推介、銷售金融產(chǎn)品以及為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務(wù)過程中，“必須履行了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當?shù)漠a(chǎn)品（或者服務(wù)）銷售（或者提供）給適合的金融消費者的義務(wù)”。在《九民紀要》要求下，賣方機構(gòu)如何履行“了解客戶、了解產(chǎn)品、適當銷售”的“適當性義務(wù)”，履行程度須達到何種標準才視為完成了“適當性義務(wù)”，投資者從何種角度主張賣方機構(gòu)未能履行“適當性義務(wù)”，已經(jīng)引起業(yè)內(nèi)的廣泛關(guān)注和探討。本文針對《九民紀要》發(fā)布后的幾起案例，提煉和總結(jié)了當前司法認定賣方機構(gòu)違反“當性義務(wù)”的具體表現(xiàn)與形式，以期給予爭議解決當事人更加直觀的救濟途徑。

在浙江省永康市人民法院審理的胡勝利與中大期貨有限公司永康營業(yè)部、中大期貨有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案中，案涉基金合同約定“本基金全部基金資產(chǎn)用于受讓上海能平實業(yè)有限公司持有的對中能源公司的電子商業(yè)承兌匯票的受益權(quán)”，浙江證監(jiān)局于2018年9月26日下發(fā)《關(guān)于對中大期貨有限公司采取責令改正措施的決定》，內(nèi)容為“中大期貨有限公司在代銷宇艾公司發(fā)行的產(chǎn)品的過程中，未對部分產(chǎn)品對應(yīng)的電子商業(yè)承兌匯票出票人中能源公司涉及標的金額19.56億元的重大未決訴訟進行調(diào)查核實，違反了《證券期貨投資者適當性管理辦法》第二十七條的規(guī)定”。永康法院認為因案涉基金對應(yīng)的商業(yè)承兌匯票的出票人涉及重大訴訟，但基金銷售機構(gòu)未進行調(diào)查核實，也未審慎評估案涉基金風險等級，更沒有將上述信息披露給投資者，該行為直接影響了投資者的投資決策以及最終投資結(jié)果，違反了《證券期貨投資者適當性管理辦法》第二十七條規(guī)定，于2019年12月3日作出民事判決，判決中大期貨有限公司永康營業(yè)部、中大期貨有限公司賠償胡勝利投資本金損失。

從本案判決可見，金融產(chǎn)品底層資產(chǎn)的重要信息屬于賣方機構(gòu)的盡職調(diào)查范圍，影響底層資產(chǎn)的交易結(jié)構(gòu)以及交易風險的信息，賣方機構(gòu)均有義務(wù)予以充分注意，并納入產(chǎn)品風險評級范圍。本案中，案涉基金項下的基金資產(chǎn)系用于受讓中能源公司的電子商業(yè)承兌匯票的受益權(quán)，中能源公司所涉及的19.56億元的未決訴訟，將對該收益權(quán)最終能否實現(xiàn)構(gòu)成重大風險因素，從未也對基金產(chǎn)品的流動性、收益率等構(gòu)成重大影響，但代銷機構(gòu)并未對該事項進行調(diào)查核實，構(gòu)成“適當性義務(wù)”的違反。

對金融產(chǎn)品盡職調(diào)查的范圍究竟如何，可以從《證券期貨投資者適當性管理辦法》中尋求線索。《證券期貨投資者適當性管理辦法》第二十七條規(guī)定“經(jīng)營機構(gòu)代銷其他機構(gòu)發(fā)行的產(chǎn)品或者提供相關(guān)服務(wù)，應(yīng)當在合同中約定要求委托方提供的信息，包括本辦法第十六條、第十七條規(guī)定的產(chǎn)品或者服務(wù)分級考慮因素等，自行對該信息進行調(diào)查核實，并履行投資者評估、適當性匹配等適當性義務(wù)。委托方不提供規(guī)定的信息、提供信息不完整的，經(jīng)營機構(gòu)應(yīng)當拒絕代銷產(chǎn)品或者提供服務(wù)”。代銷機構(gòu)除了核實第十六條規(guī)定的產(chǎn)品的流動性、杠桿情況、結(jié)構(gòu)復雜性、投資方向等基本信息外，尤其應(yīng)注重核實第十七條規(guī)定的涉及審慎評估等級的風險因素如“（一） 存在本金損失的可能性，因杠桿交易等因素容易導致本金大部分或者全部損失的產(chǎn)品或者服務(wù)；（二）產(chǎn)品或者服務(wù)的流動變現(xiàn)能力，因無公開交易市場、參與投資者少等因素導致難以在短期內(nèi)以合理價格順利變現(xiàn)的產(chǎn)品或者服務(wù)；（三） 產(chǎn)品或者服務(wù)的可理解性，因結(jié)構(gòu)復雜、不易估值等因素導致普通人難以理解其條款和特征的產(chǎn)品或者服務(wù)”等。如遺漏對上述任何重要信息核實的，則意味著賣方機構(gòu)存在未達到“適當性義務(wù)”的履行標準的可能。

本案同時也提示我們，代銷機構(gòu)在代銷基金產(chǎn)品時，不應(yīng)完全依賴于基金管理人劃定的產(chǎn)品風險等級，而是應(yīng)自行核實基金產(chǎn)品風險等級所涉因素然后再審慎評估風險等級。另外，筆者也注意到該案法院判決中同時認為代銷機構(gòu)也未能及時將該等重大風險信息告知投資者，也違反了代銷機構(gòu)應(yīng)履行的適當性義務(wù)。我們認為從中可以從衍生出如下理解，即即便銷售機構(gòu)已經(jīng)對產(chǎn)品進行盡職調(diào)查并審慎評估風險等級，但該等重大事項也應(yīng)該披露給投資者，便于投資者充分考慮投資風險后作出自我決策，故如果涉及基金產(chǎn)品底層資產(chǎn)的重大風險因素未能在銷售當時告知消費者的，同樣可能被判定為違反了適當性義務(wù)的履行。

在前案民事判決中，代銷機構(gòu)的銷售人員在銷售過程中還存在違規(guī)承諾保本保收益的情節(jié)，法院審理查明基金銷售機構(gòu)通過員工微信群發(fā)布案涉基金產(chǎn)品宣傳口徑存在固定年化收益的表述，其銷售人員在推介、銷售基金產(chǎn)品過程中，亦存在固定收益年化7.6%的表述，法院認為該表述含有向投資者傳達保收益的意思，對于沒有專業(yè)知識的普通投資者極易造成誤導進而購買基金產(chǎn)品，違反了適當推介義務(wù)，違反了《證券期貨投資者適當性管理辦法》第二十二條第二項規(guī)定。

違規(guī)承諾保本保收益因違反了投資者對金融產(chǎn)品的風險自擔的本質(zhì)特征，會引發(fā)基金合同效力之爭，并有名為基金合同實為借貸之嫌。針對比較明確的保本保收益承諾問題，投資者可以以合同無效或者要求撤銷合同來主張權(quán)利。但對于合同無效或者可撤銷的司法認定相對嚴格，對投資者而言也負有較高的舉證責任，筆者認為對于某些隱晦的保本保收益承諾行為，本案從違反適當性義務(wù)角度給出了另外的救濟途徑。該案中，代銷機構(gòu)內(nèi)部銷售群里曾有過“固收理財產(chǎn)品，年化收益7.6%”的表述，銷售人員事后自認向投資者表示過固定收益年化7.6%。法院系根據(jù)相應(yīng)情節(jié)從司法上認定銷售人員的表述含有傳達保收益的意思表示。《證券期貨投資者適當性管理辦法》第二十二條第二項規(guī)定,禁止經(jīng)營機構(gòu)進行下列銷售產(chǎn)品或者提供服務(wù)的活動:(二)投資者就不確定事項提供確定性的判斷,或者告知投資者有可能使其誤認為具有確定性的意見。銷售人員傳遞的“保收益”的意思表示對于沒有專業(yè)知識的普通投資者極易早成誤導從而購買金融產(chǎn)品，故其行為違反了適當性推介的義務(wù)。

我們同時注意到，2016年《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》也列舉了違規(guī)承諾的幾種具體形式和表現(xiàn)：（一）資產(chǎn)管理合同及銷售材料中存在包含保本保收益以內(nèi)涵的表述，如零風險、收益有保障、本金無憂等；（二）資產(chǎn)管理計劃名稱中含有“保本”字樣；（三）與投資者私下簽訂回購協(xié)議或承諾函等文件，直接或間接承諾保本保收收益：（四）向投資者口頭或者通過短信、微信等各種方式承諾保本保收益。從該規(guī)定可見，本案銷售人員的行為也違反了前述第（四）項的規(guī)定，投資者在主張銷售人員的違規(guī)保本收益行為時，也可以將依據(jù)該規(guī)定予以主張作為買方機構(gòu)違反適當性義務(wù)的依據(jù)之一。

在北京市第二中級人民法院于2019年12月31日作出的“王會蘭與中國工商銀行股份有限公司北京龍?zhí)吨胸敭a(chǎn)損害賠償糾紛”二審判決中，法院給出了判斷賣方機構(gòu)履行告知說明義務(wù)的具體判斷標準。法院認為“賣方機構(gòu)簡單地以金融消費者手寫了諸如'本人明確知悉可能存在本金損失風險'等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，人民法院對其抗辯理由不予支持”。而且，“工商銀行龍?zhí)吨袑ν鯐m作出的風險承受能力的評估雖為平衡型，但案涉金融產(chǎn)品相關(guān)合同中顯示的風險等級并非均為低風險，且工商銀行龍?zhí)吨幸辔醋C實該產(chǎn)品的購買與王會蘭的自身情況及自身意愿達到充分適當匹配的程度”，而工商銀行龍?zhí)吨形茨芟蛞弧⒍彿ㄔ禾峁┰谄淇头藛T向在推薦案涉金融產(chǎn)品時的監(jiān)控錄像或其他充分有效證據(jù)證實該行已充分了解投資者的基本情況、財產(chǎn)狀況、金融資產(chǎn)狀況、投資知識和經(jīng)驗、專業(yè)能力等相關(guān)信息并以言辭或書面以及其他信息化的方式詳盡合理地向王會蘭如實說明了金融產(chǎn)品和服務(wù)的重要內(nèi)容，特別是對投資風險進行充分揭示并得到王會蘭本人對上述認知的確認。最終法院判定銷售機構(gòu)承擔舉證不能的法律后果。

本案的二審法院在征得雙方當事人同意下，采取了“百姓評理團”方式開庭審理本案，來自社會各界的7名公眾代表共同參與庭審觀摩，隨后向合議庭提供了其單獨形成的評議意見作為合議庭對本案相關(guān)事實爭議問題及法律適用最終裁量之參考。裁判文書說理部分詳盡到位，對此類案件而言應(yīng)具有較大參考意義。

該案例中因為“工商銀行龍?zhí)吨猩胁荒艹浞峙e證證明其已經(jīng)對金融消費者本人的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了當面測試并向金融消費者告知產(chǎn)品（或者服務(wù)）的收益和主要風險因素等”故判定工商銀行龍?zhí)吨袘?yīng)當承擔舉證不能的法律后果。但在導致?lián)p失的過錯責任認定以及因果關(guān)系上，法院同時認為投資者王會蘭在簽署代理業(yè)務(wù)申請書、風險揭示書等文件時亦負有應(yīng)對文件內(nèi)容予以充分審視的義務(wù)，王會蘭本人有過投資理財經(jīng)驗，屬于有一定投資認知水平的完全民事行為能力人，另考慮到虧損是因為金融市場變化與波動所致，因此法院最終判定王會蘭自身應(yīng)承擔70%損失，工商銀行龍?zhí)吨谐袚?0%損失。

該案例對《九民紀要》適當性義務(wù)的三個核心內(nèi)容“了解客戶”“了解產(chǎn)品”和“適當銷售”做了充分的闡釋，換言之，也給出了判斷賣方機構(gòu)在推介、銷售金融產(chǎn)品過程中履行告知義務(wù)的具體判斷標準。即“人民法院應(yīng)當根據(jù)產(chǎn)品、投資活動的風險和金融消費者的實際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定賣方機構(gòu)是否已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)”， 因為“告知說明義務(wù)的履行是金融消費者能夠真正了解各類高風險等級金融產(chǎn)品或者高風險等級投資活動的投資風險和收益的關(guān)鍵”。賣方機構(gòu)應(yīng)做到三個方面才可被視為履行了“適當性告知義務(wù)”：（一）做到充分了解投資者基本情況、財產(chǎn)狀況、金融資產(chǎn)狀況、投資知識和經(jīng)驗、專業(yè)能力等相關(guān)信息；（二）應(yīng)詳盡地向投資者說明金融產(chǎn)品的重要內(nèi)容:（三）對投資風險進行充分揭示。根據(jù)本案事實，這三個方面不僅僅是通過風險測評問卷對投資者的基本情況、財產(chǎn)狀況、風險承受能力進行測評，以及通過投資者簽署風險告知書即完成賣方機構(gòu)的適當性義務(wù)，風險測評問卷以及風險告知書截止目前為止仍是賣方機構(gòu)履行義務(wù)的重要形式和載體，但這個案例告訴我們僅有這兩個載體已經(jīng)不能說明賣方機構(gòu)履行了適當性義務(wù)，而是要對投資者的狀況進行充分的了解，對金融產(chǎn)品本身的投資方向、投資期限、以及投資風險進行全面的最大限度的揭示和告知，以使得普通投資者能以其自身的理解能力意識到金融產(chǎn)品可能出現(xiàn)的投資風險，亦即“金融消費者能理解的主觀標準”來認識到金融產(chǎn)品的風險。本案的最終判斷，給賣方機構(gòu)提出了更高的“適當性義務(wù)”標準，形式要件的滿足不能完全說明賣方機構(gòu)已經(jīng)履行“適當性義務(wù)”，還要在實質(zhì)要件上查看是否已經(jīng)使得投資者理解并知曉金融產(chǎn)品的情況與風險。