合同實務：主債務人物保與保證擔保實現(xiàn)順序的合同條款設計
作者：孫一嵐、王青艷 2018-03-26一、最高法院判決：即使合同約定債權(quán)人可同時實現(xiàn)多項擔保權(quán)利，債權(quán)人仍不得在實現(xiàn)主債務人物保前要求保證人承擔保證責任
在貴州吉順礦業(yè)有限公司、貴州銀行股份有限公司金沙支行金融借款合同糾紛案中，當事人在《最高額保證合同》中約定保證人承擔連帶擔保責任，并約定：“本合同所擔保的債權(quán)同時存在物的擔保（含債務人提供）和保證擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任，債權(quán)人已經(jīng)選擇某一擔保來實現(xiàn)債權(quán)的，也可同時主張通過其他擔保來實現(xiàn)全部或部分債權(quán)”，但債權(quán)人起訴要求保證人就全部債權(quán)承擔連帶清償責任時，最高法院卻未予以支持。最高法院判決（(2017)最高法民終370號）認為：“既有債務人自己提供的采礦權(quán)作抵押擔保，又有保證人提供的連帶責任保證，但案涉擔保條款中并未對優(yōu)先就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，亦或是優(yōu)先要求保證人承擔保證責任進行明確約定。一審法院認定被擔保的債權(quán)就物的擔保和人的擔保約定不明確并無不當。《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定：‘被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。’本案中作為主債務人的吉順公司自己已經(jīng)提供了采礦權(quán)抵押擔保，一審法院據(jù)此判決貴州銀行金沙支行對案涉采礦權(quán)在拍賣、變賣后所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)，保證人對抵押物拍賣、變賣后的不足部分承擔連帶清償責任正確。”最高法院否定當事人對擔保實現(xiàn)順序的約定的案例并非只此一例，筆者已檢索到五例（3例2017年，1例2016年，1例2011年），對債權(quán)人金融機構(gòu)來說，如實現(xiàn)擔保順序的約定被否，無疑加大了債權(quán)實現(xiàn)難度和風險。
此外，筆者檢索最高法院公布的以主債務人物保與保證擔保實現(xiàn)順序作為爭議焦點的四十多份裁判文書，發(fā)現(xiàn)最高法院對合同條款在何種情形下屬于約定不明或未約定，存在不一致甚至完全相反的判決，債權(quán)人也將面臨較大的司法不確定性風險。
作為非訴律師，應該在合同擬訂階段發(fā)揮作用，通過合同條款設計，最大程度保障當事人真實意圖和目標在司法中能夠完整、有效得到實現(xiàn)，確保當事人利益最大化，而不應寄希望于保證人不提出抗辯，亦不應有法院可能支持的僥幸心理。
二、主債務人物保和保證擔保實現(xiàn)順序的案例分析
筆者梳理、分析近幾年公布的最高法院相關(guān)裁判文書，對主債務人物保與保證擔保實現(xiàn)順序的合同約定及司法判決情況總結(jié)如下：
綜上，雖然最高法院對主債務人物保與保證擔保實現(xiàn)順序的合同條款，是否構(gòu)成“明確約定”，存在一定分歧，但筆者認為，保證合同條款具備如下要素時，法院通常認定為“明確約定”了主債務人物保與保證的實現(xiàn)順序：
√無論是否擁有其他擔保（含主債務人提供的物保）；
√有權(quán)先行要求保證人履行；或有權(quán)直接要求保證人履行，而無需首先實現(xiàn)對其他擔保人（含主債務人）的擔保權(quán)利；（可選）放棄要求先行實現(xiàn)債務人擔保物權(quán)的抗辯。
三、合同條款設計
根據(jù)對最高法院裁判的分析，保證合同應當就擔保權(quán)利實現(xiàn)順序進行明確約定，例如（以下條款僅供參考）：
在主債權(quán)項下同時存在保證、抵押、質(zhì)押等多重擔保措施，或者同時存在主債務人或第三方提供的擔保措施的，當主債務人未按主合同約定履行其債務時，主債權(quán)人有權(quán)直接要求保證人履行擔保責任，無需首先向主債務人追償，無需首先行使主債務人自身或第三方提供的其他擔保權(quán)利或增信，保證人放棄要求主債權(quán)人先行實現(xiàn)主債務人物保的抗辯。
同時，在其他物權(quán)擔保合同中，亦應當有相關(guān)約定，例如（以下條款僅供參考）：
在主債權(quán)項下同時存在保證、抵押、質(zhì)押等多重擔保措施，或者同時存在主債務人或第三方提供的擔保措施的，當主債務人未按主合同約定履行其債務時，主債權(quán)人有權(quán)直接行使任一抵押權(quán)/質(zhì)押權(quán)，無需首先向主債務人追償，無需首先行使主債務人自身或第三方提供的其他擔保權(quán)利或增信。
此外，合同條款需特別注意如下問題：
1、差額補足問題
差額補足作為金融交易中一項常用的增信方式，其法律性質(zhì)在司法實踐中有不同認定，差額補足條款存在保證法律關(guān)系的相關(guān)要素時，如出現(xiàn)“當主債務人不履行債務時，差額補足方按照約定履行債務或者承擔責任”、“差額補足方承擔差額補足義務后，有權(quán)向主債務人追償”等類似于保證擔保的約定，傾向于認定為保證法律關(guān)系，建議債權(quán)人在差額補足合同中亦應當對物保和保證的實現(xiàn)順序進行明確的特別約定，否則，可能觸發(fā)《物權(quán)法》第一百七十六條的適用，進而差額補足方（實質(zhì)的保證人）主張債權(quán)人應先實現(xiàn)主債務人物保的抗辯成立，對債權(quán)人快速實現(xiàn)債權(quán)造成不利影響，導致債權(quán)人僅能在對擔保物處置受償后，就仍未獲清償?shù)牟糠忠蟛铑~補足方（實質(zhì)的保證人）清償。
2、擔保合同條款避免籠統(tǒng)以“第三人”涵蓋主債務人的問題
在檢索案例時，筆者注意到，對擔保合同條款中出現(xiàn)的“第三人”是否包含主債務人，法院之間存在不同理解，容易引起糾紛，債權(quán)人擬訂合同時，應當注意區(qū)分第三人與主債務人，避免以“第三人”籠統(tǒng)涵蓋主債務人。
黃山長江徽杭高速公路有限責任公司、上海新華聞投資有限公司與招商銀行股份有限公司合肥馬鞍山路支行借款擔保合同糾紛案（裁判文書案號：(2011)民二終字第113號）中，保證人出具的《不可撤銷擔保書》約定：“貴行有權(quán)直接向本保證人追索，而無須貴行先行向借款人進行追索。即使有第三人為借款合同提供物的擔保，貴行仍有權(quán)選擇先行向本保證人進行追索。……貴行發(fā)出的索償通知書是終結(jié)性的，本保證人對此絕無異議。”一審法院認為“第三方為借款合同提供物的擔保”包括主債務人提供物保，據(jù)此判決債權(quán)人有權(quán)先要求保證人直接承擔連帶責任，二審中，最高法院認為一審法院將“第三人”理解、認定為包括主債務人在內(nèi)，不符合擔保法律關(guān)系中“第三人”的通常理解[1]，《不可撤銷擔保書》中所述“第三人”不應包含主債務人。
雖然上述案件中，因《不可撤銷擔保書》明確約定了債權(quán)人有權(quán)選擇先行向保證人進行追索，二審判決未受“第三人”不包含主債務人的認定的影響，維持保證人對全部債務承擔連帶清償責任的判決，但是，合同條款籠統(tǒng)約定“第三人”提供物保，未精確羅列主債務人提供物的擔保，仍導致產(chǎn)生爭議，若同時未明確約定擔保實現(xiàn)的先后順序，僅約定債權(quán)人在“第三人”提供物保時可直接要求保證人就全部債務承擔連帶責任，可能導致法院認為雙方未約定主債務人物保與保證的實現(xiàn)順序，判決債權(quán)人應先實現(xiàn)主債務人提供的物保。
故，在擬訂合同時，債權(quán)人需注意合同條款表述的精準、明確，為避免歧義，在有主債務人提供物保時，應當表明即使有主債務人提供物保，債權(quán)人仍有權(quán)選擇先向保證人及第三方擔保人追償。
[1] 《擔保法》在使用“第三人”時，均與債務人進行了區(qū)分，如第四條：“第三人為債務人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保”，第三十三條：“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。”
