簡析《中華人民共和國外商投資法》（草案）對相關實務問題的影響
作者：史軍、王禹 2018-12-29受到長期關注的《中華人民共和國外商投資法》（草案）（“此次草案”）于2018年12月26日在中國人大網公布并公開征求意見。與2015年初商務部發布的《中華人民共和國外國投資法》（草稿征求意見稿）（“2015草稿”）相比，盡管兩者名稱僅一字之差，但從政策導向到具體內容都發生了較大的改動。
針對此次草稿對外商投資實務中相關問題的影響，我們現作如下簡要分析。
一、VIE架構是否還具備可操作性？
2015草稿將“外國投資”的認定標準從股東國籍變為了實際控制人國籍。這意味著，VIE結構下，非中國籍個人、境外注冊實體及其他組織通過協議控制境內企業屬于“外國投資”，故而無法從事“禁止實施目錄中列明的領域”內的經營活動。
此次草案，不僅否定了以上對于“外國投資”的認定標準，而且在保持與當下相似的認定標準情形下，進一步放寬了準入標準（被稱為“非禁即入”）。據此，我們的理解是，VIE架構依然有其可操作性。此次草案第二條對“外商投資”進行了更寬泛的界定，除了直接投資項目、并購境內企業股份等傳統方式，還包含通過法律、行政法規或者國務院規定的其他方式在中國境內投資。外商投資企業是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內經登記注冊設立的企業。這與2015草稿中“受外國投資者控制的境內企業，視同外國投資者”的描述相比，顯然要寬泛許多。也就是說，即便通過VIE架構協議控制境內實體，也并不必然被“一刀切”地認定為“外國投資”，也并不必然經營范圍受限。
另外，即便VIE架構下的協議控制被認定為“外國投資”，現有的“準入前國民待遇加負面清單管理制度”所配套的“負面清單”，相比過去，對外資在國內的經營范圍的限制也已大幅縮小。這是12月25日國家發改委最新發布的負面清單“全面取消對外資設置的準入限制”所帶來的積極影響。值得注意的是，商務部新聞發言人高峰在12月27日的商務部例行新聞發布會上指出：“外商投資法的出臺，將給廣大外國投資者和外商投資企業一顆‘定心丸’……我們將積極推動全方位對外開放，進一步放寬外資市場準入，推動相關部門加快電信、教育、醫療、文化等領域的開放進程，特別是外國投資者關注、國內市場缺口較大的教育、醫療等領域，也將放寬外資股比限制”。對于發言人提到的這些重點領域，我們建議客戶密切關注下一步的配套政策，精準把握潛在機會。
目前來看，此次草案并未禁止VIE架構的可操作性，較之現行法律法規，也并未設置更多的限制。另外，結合此次草案與越發精簡的負面清單可以發現，由于原本受限的敏感領域正逐步向外資開放，因而需要使用VIE架構的領域可能會減少。
二、外商投資企業利潤轉出是否變得更加便利？
雖然理論上只要滿足“彌補過往虧損；董事會通過利潤分配的決議；提供審計師審計的財務報表；提供完稅證明”四項條件，外商投資企業轉出利潤應該不存在問題。但在實際操作層面上卻仍然存在一些障礙。例如，國家外匯管理局對商業銀行有窗口指導，達到一定限額即須向地方外匯分局報批，拿到“批條”后方可放行。
然而，此次草案對于外商投資企業利潤轉出有放寬的跡象。例如，以往對“利潤可以轉出”不置可否并且同時設置前提條件及行政命令加以調控，而此次草案第二十一條明確規定，外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益、知識產權使用費、依法獲得的補償或者賠償等，可以依法以人民幣或者外匯自由轉出。
盡管自由轉出利潤在此次草案中得以明確，但對于具體實施細則或外匯管理局的口徑，目前還未可知。但從立法目的角度分析，考慮到既然是要繼續深化對外開放，外匯的雙向自由流動將是大勢所趨。
三、外商投資企業境內融資渠道更通暢了？
李克強總理曾在2017年兩會期間強調，“支持外商投資企業在國內上市、發債”。事實上，國家鼓勵、支持外商投資企業在境內融資不是一項新政策。早在2001年，證監會等多部門就發布過《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》。該《意見》結合證監會在2002年發布的《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號－－外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，基本確立了外商投資企業在境內發行股票、上市融資的依據與操作方式。據我們不完全統計，從2004年到2017年間，陸續有多家外資企業在境內實現掛牌上市，但相較于每年龐大的境內資本市場總體過審量，外資企業上市成功的占比仍然較小，尤其是外資控股的案例更少，而且多集中在中小板。即便是像與富士康有直接聯系的“工業富聯”這樣的明星外資企業（港、澳、臺企業，視同外資），走的也是“獨角獸”快速通道，并非傳統的外資企業上市路徑。既然外商投資企業上市不存在政策障礙，這么多年過去了，為何選擇在境內上市的外商投資企業仍然不多，這一點值得深思。據我們的觀察，外資企業上市還存在不少現實層面的操作難題，比如，外方股東參與二級市場交易受限，這對于習慣境外寬松監管環境的外資股東來說，是較難適應的。可以說，外商投資企業在境內上市融資難以推廣，是由系統性的原因造成的，而并非單一制度的障礙。
此次草案除了再次強調外商投資企業在境內可以通過公開發行股票等多種形式進行融資，更值得注意的是，它明確了外商投資企業包含“全部”由外國投資者投資的企業。換句話說，不僅是外資控股企業或有外資成分的企業，可以在境內上市融資，即便是外商獨資企業，也可以在境內實現上市。目前在境內資本市場，上市的外商獨資企業較少，主要存在的障礙，比如《公司法》關于設立股份有限公司有半數以上股東須在境內有住所的規定，給外商獨資企業股改帶來了困難。我們認為，以此次草案為契機，結合未來的配套政策、法規，外商投資企業、外商獨資企業在境內上市、發債，進行融資，可能將被進一步放寬，市場活力將被進一步激發。但這需要一個過程，無法一蹴而就，整個上市規則系統，都需要逐步做出改變。比如，如果能夠有條件地逐步松綁外方股東在二級市場的交易，將會進一步提升境內資本市場對外商投資企業的吸引力。
