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2021年4月8日下午，何某到施某住處欲借款人民幣6萬元償還外債，遭到拒絕。何某持刀威脅并致施某輕微傷。隨后，何某向施某出具了借款人民幣6萬元的借條。施某無奈，通過微信給何某轉(zhuǎn)賬人民幣1萬元。何某則要求其在當(dāng)晚及次日轉(zhuǎn)賬剩余的人民幣5萬元。案發(fā)后，中山市第一人民法院（2021）粵2071刑初1624號(hào)刑事判決書認(rèn)為，何某強(qiáng)迫他人提供借款，已構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。實(shí)踐中強(qiáng)迫他人借款、還款，或者撕欠條、寫欠條的事情不少，本案則是另一種情形。單就行為方式來說，一方借款，一方出借，似是一場(chǎng)交易；持刀脅迫，更使這筆借款變得具有強(qiáng)迫性！近幾年伴隨著掃黑除惡活動(dòng)的深入開展，諸多涉黑涉惡團(tuán)伙中都有這一不法行為的痕跡——通過強(qiáng)迫交易等方式，在某一領(lǐng)域形成非法控制。也正是從這些案件中，我們隱約發(fā)現(xiàn)強(qiáng)迫交易罪的核心要素“交易行為”之判斷，存在標(biāo)準(zhǔn)虛化的傾向，甚至在個(gè)案中掀起了法律適用的是非之爭(zhēng)。本文通過查詢多份生效判決，對(duì)“交易行為”的認(rèn)定進(jìn)行對(duì)比探討，以求對(duì)該類案件的辦理思路進(jìn)行啟發(fā)。

“有利益的地方就有犯人”，沒有侵害利益的地方，不僅沒有犯人，甚至不能設(shè)定犯罪。因此，刑法所保護(hù)的利益即法益，成為影響犯罪圈變動(dòng)的重要因素，也成為司法機(jī)關(guān)判斷犯罪性質(zhì)的重要標(biāo)準(zhǔn)。作為刑法中擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序行為的一種，強(qiáng)迫交易罪，是立法者為了維系社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自由平等的競(jìng)爭(zhēng)秩序而設(shè)定的罪名，帶有鮮明的經(jīng)濟(jì)色彩。因此，強(qiáng)迫交易罪所侵害的法益是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的自由經(jīng)營(yíng)權(quán)。既然受侵害的是市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)權(quán)，“交易”行為就具有了商業(yè)性特征——并非任何可以視為“交易”的行為，都會(huì)擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，進(jìn)而成為本罪的評(píng)價(jià)對(duì)象。在基本語(yǔ)義上，交易是指雙方以貨幣及服務(wù)為媒介的價(jià)值交換，是雙方對(duì)有價(jià)物品及服務(wù)進(jìn)行互通有無的行為。但是，交易既可以發(fā)生在普通民事主體之間，與經(jīng)濟(jì)秩序無涉，如一個(gè)學(xué)生在班里向同學(xué)購(gòu)買游戲機(jī)，也可以發(fā)生在商事領(lǐng)域，作為市場(chǎng)活動(dòng)的典型表現(xiàn)，如一個(gè)學(xué)生在超市購(gòu)買游戲機(jī)。前者即非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，即便一學(xué)生強(qiáng)迫另一學(xué)生出售自己的游戲機(jī)，也不屬于強(qiáng)迫交易行為，后者則不同。由此，在開篇提到的何某“持刀逼貸案”中，是否存在交易行為就是不可回避的關(guān)鍵問題。

當(dāng)然，即便看似發(fā)生在商事領(lǐng)域的市場(chǎng)交易，也未必都屬于強(qiáng)迫交易罪規(guī)制的“交易行為”。這里的“交易”還具有合法性特征。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中既有鼓勵(lì)、支持的正常商業(yè)活動(dòng)，也有肆意逐利的非法商業(yè)行為，比如賣淫、販毒、賭博等。對(duì)于這些非法行業(yè)的從業(yè)人員，因?yàn)楸旧聿痪哂蟹杀Ｗo(hù)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，所以遭遇強(qiáng)迫如強(qiáng)行讓他人出售毒品、強(qiáng)行讓色情場(chǎng)所老板安排性工作者提供有償服務(wù)等，都難以構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。在司法實(shí)踐中，一些司法機(jī)關(guān)在裁判中可能會(huì)過于關(guān)注交易的市場(chǎng)性而忽略了合法性，導(dǎo)致犯罪認(rèn)定的擴(kuò)大化。比如，在某組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織案中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定首要分子在從事組織賣淫違法犯罪活動(dòng)的同時(shí)，向市場(chǎng)內(nèi)其他人開設(shè)的“洗頭房”收取“保護(hù)費(fèi)”“管理費(fèi)”等，維持市場(chǎng)秩序，獲取暴利。這里維護(hù)賣淫市場(chǎng)“秩序”的“保護(hù)費(fèi)”服務(wù)，是一種非法的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，即便行為人以暴力、脅迫方式迫使對(duì)方接受“保護(hù)”“管理”服務(wù)，也不構(gòu)成本罪。

刑法第226條以列舉的方式明確了強(qiáng)迫交易罪中交易行為的范疇，涉及商品、服務(wù)、招投標(biāo)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及退出或者參與某項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等。從法益侵害性的角度來說，不管是強(qiáng)買強(qiáng)賣商品，還是強(qiáng)迫他人接受或者提供服務(wù)，都必須發(fā)生在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，這也是本罪作為擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的立法本意。然而，何為經(jīng)營(yíng)行為是一個(gè)爭(zhēng)議頗大的問題。且不說上文提到的何某案，在另一起崔某強(qiáng)迫交易案中，崔某伙同他人到某公司，以言語(yǔ)威脅強(qiáng)迫楊某以500元的價(jià)格購(gòu)買一盒茶葉；次日，崔某又同他人到另一家科技公司，以言語(yǔ)威脅強(qiáng)迫陳某以1000元的價(jià)格購(gòu)買一盒茶葉；當(dāng)日，崔某還伙同他人到一電動(dòng)車廠，以言語(yǔ)威脅強(qiáng)迫姜某以2600元的價(jià)格購(gòu)買兩盒茶葉。天津市北辰區(qū)人民法院（2021）津0113刑初96號(hào)刑事判決書最終認(rèn)定，崔某的行為系強(qiáng)迫他人接受商品，構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。在該案中，強(qiáng)迫行為是存在的，但兩天內(nèi)“出售”四個(gè)茶葉的行為是否屬于市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)即交易行為，也是影響崔某行為性質(zhì)的關(guān)鍵。

交易行為在實(shí)質(zhì)上是一種“營(yíng)業(yè)”活動(dòng)，即具有“營(yíng)業(yè)性”特征。營(yíng)業(yè)性是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要特征，基本內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是行為人所實(shí)施的經(jīng)濟(jì)行為是可持續(xù)的，即以該項(xiàng)經(jīng)營(yíng)內(nèi)容為常業(yè)。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的連貫性、反復(fù)性是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，這也和自給自足的自然經(jīng)濟(jì)主體形成鮮明對(duì)比——生產(chǎn)本身滿足自己的需要，偶發(fā)性的交易只是生活中的一種補(bǔ)充形態(tài)。從這個(gè)意義上說，買賣不等于經(jīng)營(yíng)，前者只是后者的形式，而非本質(zhì)。因此，一次、二次乃至三次買賣可以構(gòu)成刑法中出賣、收售、轉(zhuǎn)賣等，但未必能夠評(píng)價(jià)為市場(chǎng)活動(dòng)中的“經(jīng)營(yíng)”。此外，交易行為“營(yíng)業(yè)性”特征在目的上表明為逐利性。市場(chǎng)交易主體的一個(gè)顯著特征就是通過市場(chǎng)活動(dòng)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化。這就意味著他們?cè)趨⑴c市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)主觀上往往帶有濃郁的利益追求，以此區(qū)別贈(zèng)與、慈善等行為。當(dāng)然，并不是說在一個(gè)具體的交易活動(dòng)中，每一方主體都必須具有營(yíng)利性特征，但如果雙方都不具有營(yíng)利性特征，通常就難以認(rèn)定為市場(chǎng)交易行為。

在崔某強(qiáng)迫交易案中，崔某兩天時(shí)間強(qiáng)賣四盒茶葉，是否可以評(píng)價(jià)為連貫性、反復(fù)性的營(yíng)業(yè)行為，成為適用本罪的前提。假如我們覺得從直觀上去判斷這一問題不容易，可以設(shè)想一下，其以正常價(jià)格將茶葉賣給受害公司，市場(chǎng)監(jiān)管部門是否會(huì)認(rèn)定其屬于無證經(jīng)營(yíng)？如果不能，這種行為是否就屬于平等主體之間的民事買賣呢？司法裁判必須透過買賣的形式去挖掘“交易”的實(shí)質(zhì)。

強(qiáng)迫交易罪侵害了市場(chǎng)交易主體的自由權(quán)，但尚未破壞作為交易對(duì)象的商品、服務(wù)或者商業(yè)機(jī)會(huì)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。此之謂交易的“公平性”特征。這就決定了其與其他強(qiáng)迫交易型侵財(cái)犯罪有本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)榧热皇且粓?chǎng)沒有偏離產(chǎn)品、服務(wù)價(jià)值的公平交易，行為人就不具有非法占有他人財(cái)物（經(jīng)濟(jì)利益）的主觀目的。不過，這個(gè)邏輯看似簡(jiǎn)單，在實(shí)踐中也極易出現(xiàn)認(rèn)定問題。畢竟，公平是一個(gè)抽象的價(jià)值判斷，甚至?xí)蛉硕悾热缭诤文场俺值侗瀑J案”中，施某無辜被迫借人錢財(cái)自然感覺有失公平，而何某則可能會(huì)覺得欠債還錢并無損害公平，自己并非欠債不還的“老賴”。因此，看似清晰的法理界限，在個(gè)案中往往引起控辯乃至控審紛爭(zhēng)。再如，在最高人民法院520號(hào)指導(dǎo)性案例李洪生強(qiáng)迫交易案中，李洪生以幫助指導(dǎo)店面裝修為名，將孫某帶至油田招待所1029房間，要求向?qū)O借款100萬元。遭孫拒絕后，李持刀威脅，并致孫某左、右手及左肩部等多處受傷（經(jīng)鑒定為輕傷）。孫被迫打電話與其親友聯(lián)系借款幾十萬元，但均未借到錢。后孫起草并簽署了內(nèi)容為“本人借給李洪生100萬元，在2007年6月23日之前全部到位、當(dāng)日先付15萬元”的借款合同，并起草了“合作協(xié)議”。法院認(rèn)為，李以非法占有為目的，采用暴力手段，以借款為名，欲強(qiáng)行劫取他人錢財(cái)，并致人輕傷，其行為侵犯了他人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，已構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)依法懲處。李當(dāng)場(chǎng)使用暴力，迫使他人“借款”，并強(qiáng)迫他人當(dāng)場(chǎng)籌借部分款項(xiàng)，不屬于在市場(chǎng)交易中強(qiáng)買強(qiáng)賣商品、強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或接受服務(wù)的強(qiáng)迫交易行為，檢察院指控李犯強(qiáng)迫交易罪的定性不當(dāng)。在該案中，法院認(rèn)為李洪生系以“借款之名”行劫取財(cái)物之實(shí)，主觀上具有非法占有的目的，故而認(rèn)定為搶劫罪。可以說，正是基于事實(shí)得出的李洪生主觀上具有“非法占有為目的”，打破了借款合同本身的公平性（當(dāng)然，涉案行為本身也不是交易活動(dòng)）。試想，如果說李洪生有相應(yīng)的償債能力，個(gè)人經(jīng)濟(jì)狀況良好，還會(huì)基于強(qiáng)迫借款直接認(rèn)定其主觀上具有非法占有的目的么？

與公平性密切相關(guān)的“非法占有目的”的特殊性，決定了強(qiáng)迫交易型搶劫罪的危害性更重。也正是基于此，如果在交易過程中，行為人沒有通過交易行為給對(duì)方造成損失而使自己獲取非法利益的目的，沒有破壞交易的公平性，就可能被認(rèn)定為強(qiáng)迫交易罪而非搶劫罪等侵財(cái)型犯罪。比如，經(jīng)濟(jì)狀況良好的行為人，因事出緊急而強(qiáng)迫銀行行長(zhǎng)放貸，并且主動(dòng)提供價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保等，這種情況下“強(qiáng)迫借貸”行為就難以構(gòu)成搶劫罪，畢竟只是侵犯了金融機(jī)構(gòu)的放貸自由而沒有侵犯其財(cái)產(chǎn)權(quán)，沒有背離交易公平原則，只是涉嫌強(qiáng)迫交易。這一點(diǎn)，也與2005年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問題的意見》所規(guī)定的精神相契合，即“從事正常商品買賣、交易或者勞動(dòng)服務(wù)的人，以暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價(jià)錢、費(fèi)用相差不大錢物，情節(jié)嚴(yán)重的，以強(qiáng)迫交易罪定罪處罰；以非法占有為目的，以買賣、交易、服務(wù)為幌子采用暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價(jià)錢、費(fèi)用相差懸殊的錢物的，以搶劫罪定罪處刑。在具體認(rèn)定時(shí)，既要考慮超出合理價(jià)錢、費(fèi)用的絕對(duì)數(shù)額，還要考慮超出合理價(jià)錢、費(fèi)用的比例，加以綜合判斷”。