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近年來，一些境外客戶多次咨詢筆者關(guān)于“內(nèi)保外貸”項下境內(nèi)擔保審批或登記與擔保合同效力之間的關(guān)系，這一問題，如果是在《國家外匯管理局關(guān)于發(fā)布<跨境擔保外匯管理規(guī)定>的通知》（匯發(fā)[2014]29號，下稱“29號文”）發(fā)布之前（2014年5月12日發(fā)布并于當年6月1日生效）是比較容易解答的，答案就是，如果擔保合同未能取得外匯主管機關(guān)的審批或登記，則在司法實踐中，法院或商事仲裁機構(gòu)一般會認定擔保合同無效。但“29號文”發(fā)布之后，此類合同的效力問題在司法實踐中既存在有效認定，也存在無效認定，至今也未能形成統(tǒng)一的認識。

“跨境擔保”這一概念在“29號文”發(fā)布之前，常常稱之為“對外擔保”，源于中國人民銀行1996年9月25日頒布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》（已于2014年6月8日廢止），該辦法第二條的規(guī)定：“對外擔保，是指中國境內(nèi)機構(gòu)（境內(nèi)外資金融機構(gòu)除外，以下簡稱擔保人）以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，以《中華人民共和國擔保法》中第三十四條規(guī)定的財產(chǎn)對外抵押或者以《中華人民共和國擔保法》第四章第一節(jié)規(guī)定的動產(chǎn)對外質(zhì)押和第二節(jié)第七十五條規(guī)定的權(quán)利對外質(zhì)押，向中國境外機構(gòu)或者境內(nèi)的外資金融機構(gòu)（債權(quán)人或者受益人，以下稱債權(quán)人）承諾，當債務(wù)人（以下稱被擔保人）未按照合同約定償付債務(wù)時，由擔保人履行償付義務(wù)。對外擔保包括：（一）融資擔保；（二）融資租賃擔保；（三）補償貿(mào)易項下的擔保；（四）境外工程承包中的擔保；（五）其他具有對外債務(wù)性質(zhì)的擔保?！薄?9號文”不再沿用“對外擔保”這一概念，而是用“跨境擔保”這一概念，“29號文”第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的跨境擔保是指擔保人向債權(quán)人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關(guān)付款義務(wù)并可能產(chǎn)生資金跨境收付或資產(chǎn)所有權(quán)跨境轉(zhuǎn)移等國際收支交易的擔保行為?！薄?9號文”第三條規(guī)定：“按照擔保當事各方的注冊地，跨境擔保分為內(nèi)保外貸、外保內(nèi)貸和其他形式跨境擔保?！?/p>

根據(jù)《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》第十七條的規(guī)定，擔保人未經(jīng)批準擅自出具對外擔保，其對外出具的擔保合同無效。國家外匯管理局《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法實施細則》（1997年12月11日發(fā)布，1998年1月1日生效，2014年6月1日“29號文”實施后廢止）第七條第二款規(guī)定，對外擔保合同是主債務(wù)合同的從合同，主債務(wù)合同無效，對外擔保合同無效，對外擔保合同另有約定的，按照約定。

關(guān)于最高人民法院于2000年12月13日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用<擔保法>若干問題的解釋》（下稱“《擔保法解釋》”）第六條：“有下列情形之一的，對外擔保合同無效：……（一）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記對外擔保的……”，該條款的制定源于前述《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》第十七條和《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法實施細則》第七條第二款的規(guī)定。因《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》和《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法實施細則》均屬于部門規(guī)章，根據(jù)《合同法》第五十二條之規(guī)定，部門規(guī)章不能作為認定合同無效的依據(jù)，由此產(chǎn)生了一個法律適用上的問題：《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》和《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法實施細則》規(guī)定為無效的擔保合同，法院在審判實踐中如何認定？[1]

最高人民法院在制定《擔保法解釋》時對此問題的傾向性意見是，本著維護社會經(jīng)濟秩序、保護社會公共利益、從公序良俗原則出發(fā)的態(tài)度，將《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》和《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法實施細則》規(guī)定的擔保無效情形轉(zhuǎn)換為司法解釋，從而作為法院裁判對外擔保合同效力的依據(jù)。長期以來，審判實踐中均以此作為認定對外擔保合同效力的判斷標準。

I.中國銀行(香港)有限公司與汕頭宏業(yè)(集團)股份有限公司、汕頭經(jīng)濟特區(qū)新業(yè)發(fā)展有限公司保證合同糾紛二審案（最高人民法院[2002]民四終字第6號）

裁判原文節(jié)選：本院經(jīng)審理認為：本案為擔保合同糾紛，所涉擔保系內(nèi)地的公司作為擔保人，為香港公司的外幣借款進行擔保，該擔保屬于對外擔保。當事人雖然在擔保契約中約定適用香港的法律，但由于香港特別行政區(qū)與我國內(nèi)地分屬于不同的法域，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第194條規(guī)定所確立的原則，涉外合同當事人選擇法律適用時，不得規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范。我國內(nèi)地對于對外擔保有強制性的規(guī)定，本案擔保契約如果適用香港法律，顯然規(guī)避了上述強制性規(guī)定，故本案當事人關(guān)于擔保契約適用香港法律的約定不發(fā)生法律效力，本案糾紛應(yīng)適用我國內(nèi)地的法律作為準據(jù)法。宏業(yè)公司和新業(yè)公司是為香港公司向香港銀行的外幣借款進行擔保，該擔保屬于對外擔保。根據(jù)我國內(nèi)地關(guān)于對外擔保的有關(guān)規(guī)定，此類擔保應(yīng)該到外匯管理部門辦理有關(guān)批準登記手續(xù)。而本案宏業(yè)公司和新業(yè)公司出具的擔保契約未辦理上述手續(xù)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第六條第(一)項的規(guī)定，該擔保契約應(yīng)認定無效。

該案裁判要點有兩個：1、涉外合同當事人選擇法律適用時，不得規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范；2、對外擔保未按照規(guī)定在相應(yīng)的行政部門辦理批準登記手續(xù)的，依法應(yīng)認定為無效。

但2014年“29號文”發(fā)布后，問題出現(xiàn)了，“29號文”第二十九條規(guī)定：“外匯局對跨境擔保合同的核準、登記或備案情況以及本規(guī)定明確的其他管理事項與管理要求，不構(gòu)成跨境擔保合同的生效要件。”國家外匯管理局有關(guān)負責人就《跨境擔保外匯管理規(guī)定》答記者問中也稱“……充分尊重上位法、國際慣例和市場需求，將外匯管理與跨境擔保交易合同的有效性判定脫鉤。外匯局基于國際收支統(tǒng)計法定職責的匯兌登記，在目的和效力上均不同于行業(yè)主管部門的確認登記，不作為擔保生效或?qū)沟谌说囊??！?/p>

既然國家外匯管理局也表示“將外匯管理與跨境擔保交易合同的有效性判定脫鉤”，那么最高人民法院是不是也需要修訂《擔保法解釋》中的相應(yīng)內(nèi)容？但《擔保法解釋》自2000年發(fā)布以來，從未修訂過任何內(nèi)容。因此，審判實踐中往往還是照搬《擔保法解釋》第六條第（一）項的規(guī)定判斷跨境擔保合同的效力，商事仲裁裁決也往往比照執(zhí)行。

不過，自“29號文”發(fā)布后，實踐中最高人民法院對跨境擔保效力問題的觀點卻偶有突破。

II.最高人民法院關(guān)于株式會社 J&D IB 申請承認國外仲裁裁決一案請示的答復(fù)（[2016]最高法民他38號）

該案中，最高人民法院的意見是：“根據(jù)你院請示所述事實，案涉擔保人田某某、田某于2011年2月7日簽訂了《收購及經(jīng)營愛得百貨項目相關(guān)（先行貸款）連帶保證合同書》。該兩擔保人作為中國公民在對外提供擔保后，未按國家外匯管理局的相關(guān)規(guī)定辦理境外擔保的批準及登記手續(xù)。你院認為田某某、田某的對外擔保行為，違背了我國行政法規(guī)關(guān)于外匯管理政策的強制性規(guī)定，進而認為承認及執(zhí)行案涉大韓商事仲裁院于2015年2月2日做出的第14113-0021號仲裁裁決，違反了我國公共政策。但田某某、田某的對外擔保行為，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范；本案僅為個案，承認及執(zhí)行案涉仲裁裁決不應(yīng)認定為違反我國公共政策，何況田某某、田某作為擔保人在承擔擔保責任后，依法可向相關(guān)主債務(wù)人主張權(quán)利，其合法權(quán)益可以通過另循法律途徑獲得保護?！?/p>

在該批復(fù)中，最高人民法院認為擔保人的對外擔保行為并不違反中國的法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范，同時認為，該案僅為個案，承認及執(zhí)行案涉仲裁裁決不應(yīng)認定違反中國公共政策，即否定了前引最高人民法院(2002)民四終字第6號判決中的兩個裁判觀點。

但是，在最高人民法院2016年3月17日《關(guān)于“最高人民法院公開各類司法依據(jù)文件”的答復(fù)》中明確說明，答復(fù)屬于具體個案的請示答復(fù)，其法律拘束力僅限于個案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能將上述答復(fù)直接作為裁判依據(jù)?？梢姡笆鯷2016]最高法民他38號答復(fù)對其他跨境擔保合同效力的判斷不具有普遍適用效力。

“29號文”發(fā)布后，地方法院的判例對跨境擔保效力問題同樣偶有突破。

III.交通銀行股份有限公司香港分行、奧宏瑪航運（香港）有限公司、陳崇傲等船舶營運借款合同糾紛案（[2017]浙民終716號）

在該案判決書中，浙江省高級人民法院認為“由于我國實行外匯管制，對外擔保是產(chǎn)生外債的途徑之一，我國《擔保法解釋》第六條規(guī)定了對外擔保未經(jīng)有關(guān)主管部門批準或登記無效，其立法本意是為了維護社會經(jīng)濟秩序和保護社會公共利益，但改革開放以來我國外匯管理制度是沿著人民幣走向自由兌換這一路徑而開始演變歷程的，實行人民幣資本項目自由兌換是外匯體制改革的目標。隨著我國經(jīng)濟體量和國際資本流動規(guī)模的增大，2014年國家外匯管理局發(fā)布施行的《跨境擔保外匯管理規(guī)定》及《國家外匯管理局關(guān)于的通知》，明確外匯管理部門對跨境擔保合同的核準、登記或備案等外匯管理要求，不構(gòu)成跨境擔保合同生效要件。在此背景下，未經(jīng)批準的跨境擔保行為實質(zhì)上不會涉及國家外匯管理秩序，并不構(gòu)成對我國社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的違反，涉案擔保合同不宜再被認定為無效?！?/p>

IV.南洋商業(yè)銀行與山東省某某制衣公司保證合同糾紛案（[2015]荷商初字第93號）

該案中，菏澤中院的意見是：“所涉保證系內(nèi)地公司和個人作為保證人，為香港致誠公司向原告南洋銀行的借款提供保證，屬于內(nèi)保外貸。《中華人民共和國外匯管理條例》第十九條規(guī)定提供對外擔保，應(yīng)當向外匯管理機關(guān)提出申請，由外匯管理機關(guān)根據(jù)申請人的資產(chǎn)負債等情況作出批準或者不批準的決定；國家規(guī)定其經(jīng)營范圍需經(jīng)有關(guān)主管部門批準的，應(yīng)當在向外匯管理機關(guān)提出申請前辦理批準手續(xù)。申請人簽訂對外擔保合同后，應(yīng)當?shù)酵鈪R管理機關(guān)辦理對外擔保登記。但自2014年6月1日起實施的《跨境擔保外匯管理規(guī)定》第二十九條規(guī)定：外匯局對跨境擔保合同的核準、登記或備案情況以及本規(guī)定明確的其他管理事項與管理要求，不構(gòu)成跨境擔保合同的生效要件。根據(jù)該規(guī)定，外匯管理部門對涉外擔保是否核準、登記、備案并不影響保證合同的效力。本案擔保契約和擔保合同應(yīng)為有效合同?！?/p>

V.上海金融法院關(guān)于時和基金申請認可和執(zhí)行香港法院判決案

無獨有偶，近日，上海金融法院公布了一則案例，同樣涉及未依照規(guī)定在中國內(nèi)地外匯管理管理部門登記的“維好協(xié)議”效力問題。在該案中，時和基金依據(jù)其與HX集團達成的“維好協(xié)議”向香港特別行政區(qū)高等法院提起訴訟，該院判決HX集團敗訴，時和基金遂于2019年5月向上海金融法院申請認可和執(zhí)行香港法院判決。HX集團向上海金融法院提出異議，其中一個理由認為 “維好協(xié)議”本質(zhì)為擔保，該擔保未依照規(guī)定經(jīng)外匯管理局審批，執(zhí)行香港法院的判決將違反內(nèi)地社會公共利益。上海金融法院經(jīng)審查認為，當事人在“維好協(xié)議”中所約定的準據(jù)法并非內(nèi)地法律，不能以內(nèi)地法律關(guān)于“維好協(xié)議”性質(zhì)及效力的判斷作為認可和執(zhí)行該香港特別行政區(qū)判決是否違反內(nèi)地社會公共利益的認定標準，而只應(yīng)考量認可和執(zhí)行相關(guān)判決的結(jié)果是否有悖于本案審理之時的公共利益。我國有關(guān)外匯管理的規(guī)定經(jīng)歷了不斷變化的過程，HX集團并未證明認可和執(zhí)行本案所涉香港特別行政區(qū)判決之結(jié)果對當前我國公共利益之違反。據(jù)此，上海金融法院裁定認可和執(zhí)行該民事判決。[2]這個案例與前引的最高人民法院關(guān)于株式會社 J&D IB 申請承認國外仲裁裁決一案請示的答復(fù)中最高人民法院的觀點異曲同工，并未正面確認未經(jīng)登記的對外擔保是否有效的問題，而是以境外法院的判決未違反我國公共利益為由，故認可和執(zhí)行該民事判決。問題是，如果該“維好協(xié)議”約定適用內(nèi)地法律且案件在內(nèi)地法院審理，結(jié)論是否也是肯定的呢？恐怕仍然有待商榷。

VI.如意電子集團公司、撫州弦和投資咨詢有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審案([2018]最高法民申2739號)

根據(jù)“29號文”，除內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸之外，其他形式的跨境擔保不再需要登記。對此，最高法院（2018）最高法民申2739號民事裁定的意見是：“依據(jù)現(xiàn)行有效的《跨境擔保外匯管理規(guī)定》，案涉擔保無需辦理登記或備案，不屬于本院《關(guān)于適用<擔保法>若干問題的解釋》第六條所規(guī)定的對外擔保合同無效的情形?！痹摬枚m未正面肯定未經(jīng)登記的所有類型跨境擔保的效力問題，但至少肯定了“其他形式跨境擔?！蔽唇?jīng)審批或登記是有效的。

小結(jié)：上述案例都體現(xiàn)了與時俱進的裁判思路，法院深刻理解了對外擔保效力問題的來龍去脈，故而做出了合同有效的裁判結(jié)果。

2021年1月1日《民法典》生效后，根據(jù)《民法典》第一千二百六十條之規(guī)定，《中華人民共和國擔保法》同時廢止，屆時，《擔保法解釋》是否一并廢止，或者是否還能被法院適用呢？這涉及到《民法典》施行后，原相關(guān)司法解釋銜接適用的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2007〕12號）第三十條規(guī)定：“司法解釋需要修改、廢止的，參照司法解釋制定程序的相關(guān)規(guī)定辦理，由審判委員會討論決定?！币簿褪钦f，即使《民法典》生效后，《擔保法》雖然依法廢止，但《擔保法解釋》似乎并非當然廢止。對此，最高人民法院主管、國家法官學(xué)院主辦的應(yīng)用法學(xué)理論刊物《法律適用》2020年第15期刊登的最高人民法院劉貴祥法官的文章認為“由于《民法典》的編纂僅僅是對上述九部法律進行了適當修改，因此最高人民法院原來根據(jù)上述九部法律制定的司法解釋在《民法典》施行后并非當然失效，只要是不與《民法典》相沖突的規(guī)定，就仍然可以繼續(xù)適用?！彼坪跻卜从沉俗罡叻ㄔ旱膬A向性意見。

2020年11月9日，最高人民法院發(fā)布關(guān)于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>擔保部分的解釋》（征求意見稿），該解釋未對跨境擔保合同的效力問題做出任何規(guī)定，但在第六十九條中規(guī)定：“本解釋自2021年1月1日起施行。民法典施行以后發(fā)生的擔保行為，適用民法典和本解釋。民法典施行以前發(fā)生的擔保行為，適用當時的法律和司法解釋；當時的法律沒有規(guī)定的，可以適用民法典和本解釋?！比缭撜髑笠庖姼宓靡酝ㄟ^，則2021年1月1日后發(fā)生的跨境擔保項下境內(nèi)擔保審批或登記與擔保合同效力之間的關(guān)系就不再是一個問題了，即未經(jīng)審批或登記不再是判斷跨境擔保合同效力的標準之一，外匯管理與跨境擔保交易合同的有效性判定徹底脫鉤。