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根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）第43條第2款之規定，轉包或違法分包中的實際施工人，有權突破債的相對性，直接起訴發包人。于此情形，法院必須追加轉包人或違法分包人為第三人，在查明發包人欠付轉包人或違法分包人的工程價款的數額后，判決發包人在欠付范圍內對實際施工人承擔責任。

這一轉包或違法分包下實際施工人對于發包人的工程價款支付請求權并非新鮮事物。其最先規定于2005年1月1日生效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“原建設工程司法解釋一”）第26條，后被2019年2月1日生效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“原建設工程司法解釋二”）第24條完善。上述《司法解釋一》第43條第2款的措辭與“原建設工程司法解釋二”第24條完全一致。

現代民法學說及相關立法例皆認可債的相對性原則的有限、合理突破。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編“第五章 合同的保全”所規定的“債權人代位權”、“債權人撤銷權”，是突破債權相對性原則的典型表現。

《民法典》第465條第2款規定，“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外?！睋?，要突破債之相對性，必須有法律層級的例外規定。從這個角度來說，目前《司法解釋一》第43條第2款仍缺乏相應的法律基礎。相較而言，《司法解釋一》第44條的實際施工人代位權訴訟，系《民法典》第535條“債權人代位權”的具體適用，不存在欠缺法律基礎的問題。

由于法律基礎的欠缺、規則內容的不完整以及現實案件中相關事實的復雜性，司法實踐對于實際施工人突破合同相對性請求發包人付款的規定，在適用原則、條件、范圍等方面都有著不同程度的爭議。其中，該規則是否能夠適用于轉包人或違法分包人破產情形，是近年來比較突出的問題之一。對于這個問題，一直存在著正反兩方面的意見。

（一）正方的意見和理由

正方意見認為，在轉包人或違法分包人破產的情況下，仍應允許實際施工人突破合同相對性直接請求發包人在欠付轉包人或違法分包人的范圍內向實際施工人承擔責任。主要理由有如下兩點：

1、正方理由一

司法解釋有關實際施工人直接起訴發包人承擔付款責任的規定，是為了有效保護建筑工人的合法權益。在轉包人或違法分包人出現破產、下落不明等情形時，更應允許實際施工人突破合同相對性起訴發包人，切實維護建筑工人的權益。

在制定“原建設工程司法解釋二”第24條的過程中，有觀點認為：“最高人民法院對于突破合同相對性原則始終持十分慎重的態度?！督ㄔO工程司法解釋（一）》（作者注：指‘原建設工程司法解釋一’）第26條第2款的本意是保護農民工合法權益，其立法目的在于解決農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人，因下落不明、破產、資信狀況嚴重惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑。原則上不應準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人為被告的訴訟，只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情況下，才準許實際施工人提起以發包人或者總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟”[1]。2012年4月5日發布的《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》也持相同觀點[2]。若按該觀點，轉包人或違法分包人破產甚至是實際施工人突破合同相對性起訴發包人的條件之一，因而實際施工人當然有權在轉包人或違法分包人破產時向發包人主張權利。

2、正方理由二

司法解釋本身并未規定在轉包人或違法分包人破產時，實際施工人不能突破合同相對性向發包人主張權利。因而，認為《司法解釋一》第43條第2款不能適用于轉包人或違法分包人破產情形的觀點沒有依據。

（二）反方的意見和理由

反方意見則截然相反，其認為，轉包人或違法分包人破產情形下，無法適用《司法解釋一》第43條第2款，實際施工人應當向破產管理人申報債權，而不能突破合同相對性直接向發包人主張權利。主要理由如下：

1、反方理由一

根據《司法解釋一》第43條第2款，實際施工人以發包人為被告主張權利的，法院應查明發包人欠付轉包人或違法分包人的工程款數額，判決發包人在欠付范圍內對實際施工人承擔責任。此時，實際施工人突破合同相對性所主張的款項，本質是發包人欠付轉包人或違法分包人的工程款，就債權屬性而言，仍然屬于轉包人或違法分包人對于發包人的債權。在轉包人或違法分包人破產的情形下，這部分債權應當由破產管理人向發包人追討后依法分配給全體債權人。實際施工人則應當申報債權并通過破產程序主張權利。

在轉包人或違法分包人破產時，若機械適用《司法解釋一》第43條第2款，會導致實際施工人完全超脫破產程序。實際施工人主張的債權本就屬于擬破產企業的債權，對于這部分債權所對應的財產，若允許實際施工人直接獲得，勢必造成實際施工人優先于其他債權人受償的結果，且該優先性甚至高于破產費用、共益債權、職工工資、社保費用和稅款。這種情況是不合理的，也是沒有依據的。根據《司法解釋一》第35條，實際施工人并不享有《民法典》第807條的建設工程價款優先受償權，該法定優先權的主體是與發包人訂立施工合同的承包人?！端痉ń忉屢弧返?3條第2款與優先權并無必然聯系[3]。因此，實際施工人對于爭議財產（發包人支付的工程款）沒有任何擔保物權，不存在行使別除權的可能。然而，倘若允許實際施工人直接請求并受領發包人支付的款項，則產生的效果就等同于實際施工人對于相關財產享有別除權。故而，不應當允許實際施工人在轉包人或違法分包人破產時，行使《司法解釋一》第43條第2款的權利。

2、反方理由二

《民法典》第535條“債權人代位權”是法律規定的突破債權相對性的典型情形。根據該條規定，如果債務人怠于行使他自身對于次債務人的債權，影響債權人（代位權人）的到期債權實現的，債權人（代位權人）可以向法院請求以自己的名義代位行使債務人針對次債務人的權利。另據第537條規定，若法院認定代位權成立，則由次債務人向債權人履行義務……但是“債務人破產的，依照相關法律的規定處理”。也就是說，債權人代位權制度是必須與破產制度銜接協調適用的。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》（以下簡稱《破產法司法解釋二》）第21條、第22條、第23條的規定：

（1）破產申請受理前尚未審結的代位權訴訟，破產申請受理后，法院應當中止審理；破產宣告后，法院應當駁回債權人的代位權訴請，“但是，債權人一審中變更其訴訟請求為追收的相關財產歸入債務人財產的除外”；

（2）破產申請受理前已經審結但尚未執行完畢的代位權訴訟，破產申請受理后，相關執行行為中止，債權人依法向管理人申報債權；

（3）破產申請受理后，債權人提起代位權訴訟的，法院不予受理，但債權人有權要求管理人依法向次債務人追收債務人的財產。

綜上，在債務人破產的情形下，債權人行使代位權須適用“入庫規則”。對于尚未審結的代位權訴訟，除非債權人變更訴請為追收的相關財產歸入債務人財產，否則法院應當駁回債權人的代位權訴訟請求；對于進入執行階段的代位權訴訟，執行行為中止，債權人依法向管理人申報債權。

據此，反方認為，就連法律層面規定的突破合同相對性的“債權人代位權”在債務人破產時都要實行“入庫規則”，代位權人的訴訟請求都要被駁回，那么司法解釋層級規定的實際施工人就更加不能在轉包人或違法分包人已經破產的情形下突破合同相對性優先受償了。既然法定債權人代位訴訟制度要與破產法銜接適用，那么《司法解釋一》第43條第2款同樣應當與破產法銜接適用。

對于上述爭論，筆者認為仍需從《司法解釋一》第43條第2款的法理基礎著手。

（一）實際施工人請求權基礎的二層結構

存在債的相對性是突破債的相對性的邏輯前提。在實際施工人依據第43條第2款向發包人主張權利時，其請求權基礎存在著兩層法律關系。第一層關系是轉包人或違法分包人與發包人之間的施工合同關系；第二層關系是實際施工人基于轉包或違法分包行為與轉包人或違法分包人之間產生的債權債務關系。

與掛靠（借用資質）不同，轉包或違法分包本身并不影響第一層關系中施工合同的合法有效性；但第二層關系中的轉包合同或違法分包合同是違法無效的。因而，在第一層關系中，轉包人或違法分包人可依據合同向發包人主張工程價款，故第一層關系中的債權是合同之債。但第二層關系中，實際施工人向轉包人或違法分包人主張的權利，卻不是合同債權，而是轉包或違法分包行為無效時產生的折價補償請求權。

“原建設工程司法解釋一”第2條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。許多人認為這一規定使得合同效力變得無意義，法院一方面認定合同無效，另一方面在又參照無效合同的約定，將無效合同作有效處理。此種觀點是未明白第2條的法理基礎。這里的法理基礎就是當時《合同法》第58條規定的，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。施工合同被認定無效時，施工方因履行無效合同而建造的建筑物、構筑物已經完全附著于土地之上，發包人是無法也不會“返還”的，只能折價補償。而參照合同約定來確定折價價款是較為合理、高效的方法，因而“原建設工程司法解釋一”第2條做了上述規定。

《司法解釋一》刪除了“原建設工程司法解釋一”第2條的規定，一方面是因為該條措辭容易引人產生法院將無效合同作有效化處理的誤解，另一方面則是因為《民法典》第793條第1款已經進行了明確規定，“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”。

轉包合同、違法分包合同亦屬無效施工合同，因而上述第二層關系并非實際施工人的合同債權，而是因轉包或違法分包無效而產生的折價補償請求權。

（二）實際施工針對發包人的付款請求權仍屬代位權范疇

《司法解釋一》第43條第2款（起源于“原建設工程司法解釋一”第26條）規定的轉包或違法分包情形下實際施工人直接請求發包人付款的權利，屬于司法解釋創設的權利，關于該權利的屬性，存在著以下幾種觀點[4]：

1、事實合同說

該學說認為：“實際施工人實際付出了勞動并建造完成了合格的建筑工程，而發包人作為建筑工程的利益享有者，雖兩者并未簽訂書面的建設工程合同但實際上實際施工人已經履行了義務而發包人也享有了權利，雙方已經構成了事實上的合同。則實際施工人有權利依據事實合同向發包人主張工程價款。”

事實合同說存在著致命的缺陷，因為合同的成立必須以意思表示一致為必要要件，而實際施工人與發包人之間并不存在訂立和履行合同的意思表示，因而他們根本無法構成事實合同關系。

2、不當得利說

該說認為實際施工人的請求權來源于發包人不當得利。因為發包人與實際施工人之間不存在合同關系，但實際施工人實際付出了投入，發包人實際獲得了利益，由此實際施工人與發包人之間滿足不當得利構成要件。

筆者認為，該學說無視前文所述之“實際施工人請求權基礎的二層結構”，發包人獲得利益是因為其與轉包人或違法分包人之間存在合同關系，并非沒有合同依據。根據前文的“實際施工人請求權基礎的二層結構”理論，發包人享有的利益具有合同依據，實際施工人請求轉包人或違法分包人付款亦有法律根據，因此并不存在不當得利之債。

3、合同相對性弱化說

“該學說以實際施工人與合同相對人之間相對性約束弱化為基礎，從不同的角度出發論證實際施工人向發包人主張工程價款是具有合理性的，理由大致分為兩類，一類認為對于實際施工人的出現，發包人往往是明知并默許的，所以發包人對實際施工人出現并完成工程這一事實存有過錯；另一類認為法律賦予實際施工人工程價款請求權是基于解決農民工工資的現實問題，是出于政策的考慮。由此該學說得出，實際施工人突破合同相對性向發包人主張工程價款是以合同相對性的弱化為基礎，另外基于各種理由論證實際施工人向發包人主張工程價款有其合理性。所以，司法解釋專門規定實際施工人的此項權利實際上是為實際施工人賦予了一項新的權利”。

筆者認為，該學說只是做了現象層面的描述和解釋，論證了司法解釋規定實際施工針對發包人的付款請求權的合理性，但其并未觸及司法解釋創設該制度的法理基礎以及實際施工人的權利基礎。

4、代位權說

該學說認為實際施工人工程價款請求權的權利基礎為代位權，實際上就是實際施工人代轉包人或違法分包人向發包人主張工程價款，是債權人代位權的一種特殊的形式。

筆者贊同代位權說，認為《司法解釋一》第43條第2款依然屬于債權人代位權制度的范疇，是一種較為特殊的債權人代位權制度，具體如下：

1、《司法解釋一》第43條第2款與《司法解釋一》第44條，都屬債權人代位權制度。其中，第44條嚴格依據《民法典》第535條的規定，要求實際施工人行使代位權必須證明“債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利”且已經影響到實際施工人的到期債權實現。而在第43條項下，實際施工人的代位權并不以轉包人或違法分包人怠于向發包人行權并對實際施工人的權利造成損害為適用要件。

2、最高人民法院相關負責人在有關“原建設工程司法解釋一”的答記者問中指出：按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。因此，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對農民工利益的保護[5]。這段內容反映出，司法解釋規定實際施工人對發包人享有付款請求權的原因之一是，實踐中部分承包人“沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利”，出于對建筑工人的保護，允許實際施工人向發包人主張權利。這進一步反應出該制度與代位權制度在制定原因方面（即債務人怠于行使權力給債權人造成損害）存在一定的相似性。

3、根據法定的債權人代位權制度，債權人行使代位權必須以債務人怠于行使權利并損害到債權人利益為要件。若嚴格遵循這些要件，會對實際施工人苛以較大的舉證責任，不利于建筑工人利益的保護。為此，司法解釋只得設置第43條第2款，放寬實際施工人行使代位權的條件，為其維護建筑工人權利提供便利。

4、代位權說更符合“實際施工人請求權基礎的二層結構”理論。而事實合同說、不當得利說等觀點卻與上述“二層結構理論”不符。

5、鑒于《司法解釋一》第43條第2款為實際施工人請求發包人付款提供了更為便捷的方式，《司法解釋一》第44條的實際施工人代位權制度將極有可能在現實生活中被棄用，那么司法解釋為何在規定了第43條第2款的同時，又規定第44條？另一方面，即便在司法解釋中不規定第44條，實際施工人也完全可以依據民法典的規定行使代位權。我們不禁要問，《司法解釋一》第44條的存在意義何在？對于這個問題，筆者贊同部分學者提出的如下觀點，即從體系解釋論的角度出發，將第44條看作是對第43條第2款的法律基礎的說明。這種觀點認為：（1）就法律條文的解釋而言，文義解釋是應當被首先采取的方法，但若文義解釋的結果不合理時，解釋者就可以適用其他解釋方法；（2）基于第43條第2款已經為實際施工人向發包人主張權利提供了便捷的途徑，且民法典本身就有債權人代位權制度的規定，若僅采用文義解釋，根本無法弄清《司法解釋一》第44條的存在的意義；（3）從文義解釋分析第43條第2款、第44條，兩者的設置存在一定程度的矛盾；（4）本文一開始就提到，第43條第2款存在欠缺法律基礎的問題，文義解釋無法解決該問題；（5）體系解釋旨在探求條文背后的基本價值與原理，縱觀整個民法體系，除第43條第2款、第44條以外，沒有其他條文規定了實際施工人突破合同相對性請求發包人付款的權利，而第44條又極易被第43條第2款架空，再加之第43條第2款的法律基礎并不明確。據此，若用體系解釋思維，可將第44條解釋為對第43條第2款的法律基礎（權利基礎）的說明。[6]

基于上述分析，筆者認為，在轉包人或違法分包人破產的情形下，實際施工人行使第43條第2款的權利值得商榷。理由如下：

1、《司法解釋一》第43條第2款本質上屬于債權人代位權制度的范疇，根據《民法典》第537條以及《破產法司法解釋二》第21條、第22條、第23條，在債務人破產的情形下，債權人行使代位權適用“入庫規則”。最高人民院在“(2020)最高法民再231號”案件中認為，《民法典》第537條體現的是“兼顧代位權人保護與債權平等的法理，在債務人資不抵債時，應當將代位權的實現與參與分配制度、破產制度予以銜接，以實現代位權人與債務人的其他債權人的平衡保護?！惫P者認為，《司法解釋一》第43條第2款的適用亦應當按照《民法典》第537條的規定，與破產法相關規定銜接適用。

2、在轉包人或違法分包人破產的情形下，實際施工人行使第43條第2款的權利所指向的標的，是擬破產企業的債權及其對應的財產，若允許實際施工人直接獲得，對于擬破產企業的其他債權人而言是不公平的。對于爭議財產，實際施工人不享有所有權、擔保物權，無法行使取回權或別除權，此時若允許實際施工人直接獲得相關財產，將導致實際施工人完全超脫于破產程序之外，取得類似物權的權利，效果如同其行使了取回權或別除權，既不合理又無任何法律依據。

3、不能無限放大建筑工人的利益而不顧法律規則、法理基礎，擬破產企業其他債權人的權益同樣需要平等保護。實際施工人的利益不等同于建筑工人的利益。在相關案件中，實際施工人背后是否真實存在等待發放工資的建筑工人，法院通常難以查明，事實上大多數案件中實際施工人也沒有舉證證明。近年來，國家及地方政府已經采取了多項措辭保障建筑工人的勞動報酬，比如保證金制度、農民工工資專用賬戶制度、勞資專管員制度、用工管理臺賬制度等。農民工工資問題相較于“原建設工程司法解釋一”頒布時已經極大改善。因而不排除現階段不少案件中實際施工人直接起訴發包人僅是為了個人利益?；谶@樣的背景，更加不能因為所謂的建筑工人利益，而允許實際施工人在轉包人或違法分包人破產情形下仍可以突破合同相對性了。即便實際施工人背后確實存在建筑工人的權益，法律也不應當傾斜保護。因為，若談勞動者的權益，擬破產企業亦存在職工債權，法律又如何在二者之間做出選擇？只能在遵循法律規則的基礎上兼顧各方權益。

綜上所述，在《司法解釋一》第43條第2款是否能夠適用于轉包人或違法分包人破產情形的問題上，筆者更傾向于反方意見和理由。

在目前司法實踐中，一些法院在審理相關案件面對該問題時，并未從“實際施工人請求權基礎的二層結構”理論以及“實際施工針對發包人的付款請求權仍屬代位權范疇”等方面系統思考，亦未考慮《民法典》第537條以及《破產法司法解釋二》第21條、第22條、第23條的規定，而是簡單的認為，在轉包人或違法分包人破產時，允許實際施工人向發包人主張權利，更有利于保護建筑工人利益，這樣就與《司法解釋一》第43條第2款的立法初衷相符。進而導致相關判決皆持正方意見和理由。為此，筆者建議最高人民法院就本文所議問題出臺相應的解釋或意見，解決司法實踐中出現的上述問題。