反壟斷“安全港”的設計路徑——評《中華人民共和國反壟斷法(修正草案)》第十九條
作者：毛衛飛 2022-05-30一、何謂反壟斷“安全港”（Safe Harbor）制度？
在反壟斷法領域，反壟斷“安全港”制度通常指通過立法規定一整套的市場力量標準，對于低于該等市場力量標準的經營者所從事的行為，法律推定其對競爭的排除限制效果有限，從而不予以調查，除非有證據證明其具有相當的排除限制競爭的效果?！鞍踩邸敝贫仍跉W美已經是較為成熟的反壟斷法律工具。
中國在2019年1月3日發布的《禁止壟斷協議行為的規定(征求意見稿)》中就曾經引入“安全港”制度。但在2019年9月1日正式實施的《禁止壟斷協議暫行規定》中相關“安全港”條款卻被刪除了。有說法稱刪除原因是“上位法依據不足，將在以后工作中進一步研究論證”。2021年10月23日發布的《中華人民共和國反壟斷法（修正草案》（下稱“草案”）在第19條重新引入了“安全港”條款。本文即以此為契機，對“安全港”制度的設計路徑展開相應討論，并同時對草案第19條予以評析。
二、反壟斷“安全港”制度有什么功能優勢？
（一）節約執法資源
目前而言，中國的反壟斷監管執法人數仍然是不足的。在經歷“三合一”[1]后，國家市場監督管理總局反壟斷局執法的編制人員數量不升反降。2021年11月18日，作為副部級單位的國家反壟斷局的正式掛牌成立倒是緩解了一部分反壟斷執法編制和執法資源不足問題。但面對層出不窮的新型業態以及復雜疑難案件，反壟斷執法資源不足的問題會體現的更為明顯。
“安全港”制度的引入可以節約一部分反壟斷執法資源，以將其用于更為必要和緊迫之處。國家市場監督管理總局（“市監總局”）在《關于制定<禁止壟斷協議行為的規定（征求意見稿）>的說明》中也提到：“根據反壟斷執法機構執法實踐和全球其他司法轄區經驗，除《反壟斷法》明確列舉的壟斷協議類型外，經營者在其市場份額不顯著的情形下，對競爭的排除限制效果有限。因此，《規定》設置了“安全港”制度，對節約執法資源、為經營者提供更清晰的指引具有重要意義?！?/p>
（二）為經營者提供更清晰的指引和降低企業合規成本
如市監總局在《關于制定<禁止壟斷協議行為的規定（征求意見稿）>的說明》中所述，“安全港”制度對為經營者提供更清晰的指引具有重要意義。明確的法律規則可以為市場主體指明行動邊界?！鞍踩邸敝贫炔粌H可增強經營者對于自身經營行為的預期性，還可相應降低經營者的合規成本?！鞍踩邸敝贫鹊脑O置將有利于加快民營經濟和中小企業發展，為市場注入一股活力，并提升產業國際競爭力。
三、歐盟競爭法中“安全港”制度的介紹
歐盟是競爭法領域立法、執法與司法經驗極為豐富的司法轄區，了解其對于某項反壟斷制度的構造具有借鑒意義。
（一）《歐盟非重要協議通告》（De Minimis Notice）
歐盟2001年發布的《歐盟委員會關于<歐盟運行條約>第101條第1款不明顯限制競爭的非重要協定的通知》（下稱“《歐盟非重要協議通告》”）規定了“安全港”制度。其闡明了對于成員國之間的貿易或競爭的影響是不明顯的情況下，相關協議不會被《歐盟運行條約》第101條第1款所禁止。《歐盟非重要協議通告》還為不同的情形創設了適用“安全港”制度的不同的市場份額標準?，F整理如下表格簡要概括之。
序號 | 條款 | 情形 | 適用“安全港”的市場份額條件 |
1. | Article 8 (a) | 競爭者之間的協議 | 協議各方在受協議影響的任一相關市場的合計市場份額不超過10% |
2. | Article 8 (b) | 非競爭者之間的協議 | 各方在受協議影響的任一相關市場的市場份額各自均不超過15% |
3. | Article 9 | 難以區分是競爭者之間的協議或非競爭者之間的協議 | 適用10%的臨界值 |
4. | Article 10 | 如果在相關市場上，競爭被不同供應商或經銷商所達成的產品或服務銷售協議的累計效果所限制 | 適用5%的臨界值 |
不難發現，《歐盟非重要協議通告》所創設的“安全港”制度既適用于橫向壟斷協議，又適用于縱向壟斷協議，且各自適用“安全港”規則的市場份額標準并不一致。值得注意的是，2014年修正之后的《歐盟非重要協議通告》(2014/C 291/01)第2條強調，對于可能影響成員國之間的貿易以及以阻止、限制或扭曲競爭為目的的協議，其構成明顯限制競爭，因而不適用“安全港”規則。
（二）《縱向協議集體豁免條例》（Vertical Agreement Block Exemption Regulation，即VBER）相關規定
2010年4月20日，歐盟委員會通過一項新的《縱向協議集體豁免條例》（(EU) No 330/2010）（下稱“2010版《縱向協議集體豁免條例》”或“2010版VBER”），其取代了1999年12月22日發布的《縱向協議集體豁免條例》（2790/1999）。2010版VBER及與其相配套的2010版《縱向限制指南》（Vertical Guidelines）（下稱“2010版《縱向限制指南》”）被廣泛認為是縱向協議自我評估的有用工具。
- 2010版VBER規定的適用“安全港”的條件
按照2010版《縱向協議集體豁免條例》，滿足下列條件的縱向協議豁免適用《歐盟運行條約》第101條禁止限制競爭協議的規定：
（1）買方和賣方在其各自經營商品或服務的相關市場的份額不超過30%；
（2）協議不包含任何核心限制（Hardcore Restraints）；以及
（3）不屬于“被排除的限制”（Excluded Restraints）。
- 2010版VBER規定的核心限制
在2010版《縱向協議集體豁免條例》下，縱向核心限制主要包括：
（1）維持轉售價格；
（2）客戶或地域限制；
（3）限制選擇性銷售體系中的分銷商向最終用戶進行主動或被動銷售；
（4）限制選擇性銷售體系中的分銷商進行交叉供貨；
（5）限制零部件的供應商向最終用戶或獨立服務商供貨
- 2010版VBER規定的被排除的限制
2010版《縱向協議集體豁免條例》下，“被排除的限制”有：
（1）不定期的或超過五年的任何直接或間接不競爭義務；
（2）任何導致供應商在本協議終止后不能制造、購買、出售或轉售商品或服務的直接或間接義務；
（3）禁止選擇性分銷系統的成員銷售特定供應商的競爭品牌的任何直接或間接義務。
屬于核心限制或屬于“被排除的限制”的縱向安排，無需分析相關主體的市場份額，即可得出不適用《縱向協議集體豁免條例》下的推定豁免的結論。值得注意的是，2010版VBER第5條僅是將屬于“被排除的限制”的某些義務排除在推定豁免范圍之外，但是2010版VBER所規定的推定豁免仍然可繼續適用于相關縱向協議的其他部分，只要其他部分與前述不得豁免的義務是可分離的；而核心限制則不同，如果存在一個或多個核心限制，則整個縱向協議都不能享受2010版VBER的利益，核心限制不具有可分割性。
2021年7月9日，歐盟委員會發布了修訂之后的《縱向協議集體豁免條例》[2]草案（下稱“2021版《縱向協議集體豁免條例》”或“2021版VBER”）和《縱向限制指南》草案（“2021版《縱向限制指南》”）。2021版《縱向協議集體豁免條例》與2021版《縱向限制指南》對“安全港”規則作出了一定的修改。
- 2021版VBER及2021版《縱向限制指南》對“安全港”規則的主要變更
1. 雙渠道經銷（Dual Distribution）
“雙渠道經銷”指供應商既通過經銷商銷售商品/服務，且自身也直接向終端客戶銷售該等商品/服務。即，此時的供應商與經銷商同時多了一層屬于橫向層面的競爭者關系。在2010版VBER下，若符合相關全部條件，雙渠道經銷是可適用“安全港”規則的。2021版VBER仍然保留了雙渠道經銷可適用“安全港”規則這一內容，但其針對雙渠道經銷在零售層面在相關市場上引入10%的總市場份額標準，即：各方在零售市場的合計市場份額不超過10%[3]；若合計市場份額超過10%但雙方各自在相關市場的市場份額均低于2021版VBER 第3條規定之30%閾值的，除雙方的任何信息交換（必須根據適用于橫向協議的規則進行評估）外，整體豁免一般仍適用于雙方之間。除上述趨向嚴格的變化外，2021版VBER及2021版《縱向限制指南》也有對“雙渠道經銷”寬松對待的一面，即適用對象由制造商同時擴大至批發商和進口商。
2. 最惠國待遇（Most Favored-nation Clause）
競爭法領域的“最惠國待遇條款”通常指協議一方承諾其給予另一方的交易條件，如價格、數量、范圍、付款期限等，必須優于其給予其他方的交易條件。按照2010版VBER，一般來說，最惠國待遇條款均可得到競爭法的豁免，但按照2021版VBER，若網絡平臺施加的最惠國待遇條款阻止經銷商在更有利的條件下使用競爭平臺進行銷售，該等限制將無法適用“安全港”規則。
2021版VBER明確，廣義最惠國待遇條款（指商家給予平臺的交易條件不得低于/劣于其給予任何其他交易渠道一方的交易條件）應當被認定為不能適用集體豁免的除外限制行為，但2021版VBER對狹義最惠國待遇條款（指商家給予平臺的交易條件僅限于不得低于/劣于商家給予商家自營渠道的交易條件）則沒有明確的限制。
3. 主動銷售限制（Active Sales Restrictions）
主動銷售，顧名思義，即主動營銷并出售產品/服務，其反義詞為“被動銷售”（即應個別客戶的要求，向該客戶交付商品或服務）。
目前，只有供應商對經銷商施加的主動銷售限制屬于“安全港”范圍（即該范圍不包括經銷商的客戶）。2021版VBER擴大了主動銷售限制方面“安全港”的適用范圍，其允許供應商要求將主動銷售限制施加給經銷商的客戶。另外，2021版VBER允許供應商在某一地區或為某一客戶群指定一個以上的獨家經銷商。
4. 雙重定價（Dual Pricing）
雙重定價是指針對經銷商，對其打算在線銷售的產品收取與線下銷售的產品不同的價格。目前，雙重定價是2010版VBER下的“核心限制”，不屬于“安全港”豁免范圍。但根據2021版VBER，如果供應商旨在激勵或獎勵對某種渠道進行銷售的投資，且考慮到各種渠道的不同成本，則一定情況下允許其進行雙重定價。
5. 默示可續簽的競業禁止義務
2021版VBER擴大了“安全港”的范圍，其保護范圍包括了約定超過5年的默示可續約的不競爭義務。但該條款有效的條件是經銷商可以在合理條件下（如合理的通知期與合理的重新進行談判的成本）進行有效地重新談判或終止經銷協議。
四、中國反壟斷“安全港”條款的立法演進及對草案第19條的評論
（一）壟斷協議立法模式
如下是整理的、關于草案頒布前后中國壟斷協議的立法模式圖表。
- 2008年《反壟斷法》壟斷協議立法模式
- 草案項下壟斷協議立法模式
若草案生效，中國壟斷協議的立法模式將由“禁止+豁免”模式轉變為“禁止+豁免+安全港”模式?！鞍踩邸币巹t的引入將對壟斷協議立法模式產生實質性影響。
（二）中國反壟斷“安全港”條款的立法演進
序號 | 法規名稱 | 相關規定 | 備注 |
1 | 《國務院反壟斷委員會關于汽車業的反壟斷指南》（2019年1月4日實施） | 不具有顯著市場力量的經營者設置的縱向地域限制和客戶限制若干情形，可以推定適用《反壟斷法》第十五條的規定。 以縱向協議的競爭評估為例，執法實踐和理論研究表明，在相關市場占有30％以下市場份額的經營者有可能被推定為不具有顯著市場力量。 市場份額標準不應被僵化運用。根據個案具體情形，如果有證據能夠證明經營者的行為不符合《反壟斷法》第十五條規定，國務院反壟斷執法機構仍然可以對相關行為適用《反壟斷法》第十四條。 | 1. 該等推定豁免僅適用于縱向限制，且僅適用于縱向地域限制和客戶限制； 2. 以在相關市場占有30%的市場份額作為分界線； 3. 豁免的結果是適用《反壟斷法》第十五條的規定，繼而不適用《反壟斷法》第十四條的規定； 4. 該等推定豁免可被推翻。 |
2 | 《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》（2019年1月4日實施） | 如果經營者符合下列條件之一，通常不將其達成的涉及知識產權的協議認定為《反壟斷法》第十三條第一款第六項和第十四條第三項規定的壟斷協議，但是有相反的證據證明該協議對市場競爭產生排除、限制影響的除外。（一）具有競爭關系的經營者在相關市場的市場份額合計不超過20%；（二）經營者與交易相對人在受到涉及知識產權的協議影響的任一相關市場上的市場份額均不超過30%；（三）如果經營者在相關市場的份額難以獲得，或者市場份額不能準確反映經營者的市場地位，但在相關市場上除協議各方控制的技術外，存在四個或者四個以上能夠以合理成本得到的由其他經營者獨立控制的具有替代關系的技術。 | 1. 該等推定豁免限于涉及知識產權的協議； 2. 該等推定豁免既適用于橫向壟斷協議，又適用于縱向壟斷協議。且二者適用該等豁免的市場份額臨界值并不一致； 3. 豁免的結果僅是不適用《反壟斷法》第十三條第一款第六項和第十四條第三項規定（二者均為相應條款中的兜底項）； 4. 該等推定豁免可被推翻。 |
3 | 禁止壟斷協議行為的規定（征求意見稿）（2019年1月3日發布，未生效） | 具有競爭關系的經營者達成的協議不屬于本規定第七條至第十一條所列情形，且參與協議的經營者在相關市場上的市場份額合計不超過百分之十五的，或者經營者與交易相對人達成的協議不屬于本規定第十二條所列情形，且參與協議的經營者在相關市場上的市場份額均不超過百分之二十五的，可以推定協議不會排除、限制競爭，有證據證明該協議排除、限制競爭的除外。 | 1. 該等推定豁免既適用于橫向壟斷協議，又適用于縱向壟斷協議。且二者適用該等豁免的市場份額臨界值并不一致。 2. 實質上，同《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》規定的安全港規則一樣，該等推定豁免限于《反壟斷法》第十三條第一款第六項和第十四條第三項規定（二者均為相應條款中的兜底項）所針對的內容。 3. 該等推定豁免可被推翻。 |
4 | 《中華人民共和國反壟斷法(修正草案)》（2021年10月23日發布，未生效） | 經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準的，不適用本法第十六條、第十七條、第十八條的規定，但有證據證明經營者達成的協議排除、限制競爭的除外。 | 1. 該等推定豁免適用于橫向壟斷協議、縱向壟斷協議和軸幅協議； 2. 該等推定豁免可被推翻。 |
（三）對草案第19條的評論
1. 草案的“安全港”規則比歐盟“安全港”規則更為“硬核”
不同于歐盟的“安全港”規則，草案第19條所確定的“安全港”規則顯得更為硬核，具體體現在其可適用于維持轉售價格（RPM）等這類“核心限制”，以及與其相當的草案第16條項下的橫向壟斷協議與草案第18條項下的軸幅協議。如上表所述，《國務院反壟斷委員會關于汽車業的反壟斷指南》、《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》和《禁止壟斷協議行為的規定（征求意見稿）》也避開沖擊“核心限制”或與其相當的壟斷行為，而最多沖擊原先可能由“兜底項”即“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”調整的內容，從這點看，草案第19條規定的“安全港”規則比上述幾項規定均更為“激進”。
但我們認為，立法者可能需要再次調研和評估，規定比域外和以往均更為“激進”的“安全港”規則的市場土壤和法制土壤在目前是否已經具備和成就。
2. 草案的“安全港”規則較為原則
草案第19條僅用一句話即將“安全港”規則描述完畢，隨之而來的后果是勢必需要出臺配套的細化規定方可使該項制度得以落地。有實務人員對草案提出立法修訂建議認為，應在草案中對安全港條款設置比較低的市場份額門檻。我們認為，草案不宜直接規定市場份額門檻。隨著經濟和社會發展，市場份額門檻可能需要不時進行調整，若在草案中直接規定市場份額門檻，可能導致需要經常性對這部法律進行修訂。這也許也是草案第19條明確將適用“安全港”規則的相關市場的市場份額標準留待國務院反壟斷執法機構規定的原因。
在國務院反壟斷執法機構規定適用“安全港”規則的相關市場的市場份額標準時，我們認為至少應注意如下幾方面：
(1) 應針對橫向壟斷協議、縱向壟斷協議和軸幅協議分別設置相對應的市場份額標準。不同的壟斷協議在市場上形成的張力是不同的，比如橫向壟斷協議，一般考慮各方在相關市場的合計市場份額，而縱向壟斷協議則需考慮各方各自在相關市場的市場份額。
(2) 作為例外，可規定某些特殊領域或行業不適用“安全港”規則，或為該等特殊領域或行業設置更低的市場份額標準。某些領域或行業對國家、社會具有重要意義，其對壟斷的厭惡性理應比其他一般領域或行業強，故在進行“安全港”的制度設計時，應對該等領域或行業特別對待。
(3) 可為符合適用“安全港”規則規定的市場份額標準但最終被相關證據證明其達成的協議排除、限制競爭的經營者設置特殊的救濟渠道。若經營者在相關市場的市場份額確實符合適用“安全港”規則的標準，其基于此實施了草案第16條、第17條或第18條的行為，若最終被相關證據證明其達成的協議排除、限制競爭，將導致該經營者面臨反壟斷高額處罰。不得不承認，很可能是“安全港”規則給該經營者帶來了災難。若沒有“安全港”規則，該經營者說不定嚴守反壟斷紅線，合規穩妥經營確保平安無災。有了“安全港”規則反而使得某些經營者因自信自己的市場份額低于相關門檻從而展開壟斷行為并繼而陷入不安全的境地。因此，立法者可能需考慮對于這類情況，是否要專門規定特別的救濟制度，以進行衡平。
3. 草案第19條的文字需做微調
對于草案第19條中的“不適用本法第十六條、第十七條、第十八條的規定”，我們認為應微調為“不適用本法第十六條、第十七條第一款、第十八條的規定”，理由是草案第17條有兩款，其第二款為例外，雙重否定為肯定，直接說“不適用第十七條”可能產生歧義，故應做前述調整。
五、結語
“安全港”制度屬于來自歐盟競爭法的舶來品。各方均不愿看到“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”的情況?；蛟S，還需要較長時間的研究和實踐，方能使該項制度在中國真正得以落地生根并卓有成效。
[1] 2018年國務院機構改革，將原先分別由商務部、國家發展改革委員會、國家工商行政管理總局承擔的反壟斷執法工作統一歸集，國家市場監督管理總局反壟斷局成為專門負責反壟斷執法的機構，同時承辦國務院反壟斷委員會日常工作。
[2] 2021版《縱向協議集體豁免條例》對于已于2022年5月31日前生效且符合現有豁免條件的經銷協議規定了一年的過渡期，直至2023年5月31日。
[3] 我們理解，該合計市場份額標準是對標《歐盟非重要協議通告》第8條對競爭者之間的協議所設置的10%的合計市場份額標準的。
