現行擔保制度對開發商階段性擔保責任的影響—以《民法典擔保制度解釋》第五十二條為視角
作者：顧飛 丁旭 2022-01-17期房銷售環節，購房者與開發商簽訂《商品房買賣合同》，主要內容為：開發商將房屋建成并交付給購房者，購房者按合同約定支付購房款。在購房款的支付形式上，大多數購房者都會在支付完首付款后，余款以銀行按揭貸款的方式向銀行進行支付，此時，需要開發商、購房者和貸款銀行三方簽訂《個人購房擔保借款合同》，約定購房人將購買的房屋預抵押（因為商品房還沒建成，無法辦理抵押登記，只能辦理抵押權預告登記）給貸款銀行，開發商對購房者的按揭貸款在一定的期限內向銀行進行保證擔保。此種期房銷售的交易慣例，因購房人逾期還貸引發的金融借款擔保糾紛，成為商品房買賣糾紛案件的常見類型之一。法院在處理該種案件糾紛時，不能回避且需正面釋明的一大焦點問題即為：開發商是否應對被支持的債權承擔連帶清償責任？即開發商主張銀行債權應以房屋優先受償為抗辯免責事由是否應被支持。司法實踐中針對該問題一直存有較大爭議。
在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）及新擔保制度規定（《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》）（以下簡稱“《民法典擔保制度解釋》”）施行背景下，該問題的答案逐漸明晰。筆者亦認為在抵押權推定設立的情況下，開發商的階段性擔保責任應予免除。
一、“階段性擔保”中關于“預告登記”與“抵押權登記”的思考 “階段性擔保”的設立初衷系督促開發商依約及時竣工、驗收，交付案涉預抵押房產，保障該房產及時具備辦理正式抵押的條件。“階段性擔保”是指購房人辦理購房貸款抵押過程中，以開發商為代表的擔保方為該筆貸款提供的階段性連帶擔保，擔保期間一般約定為：購房人每期應付款項逾期之日（包括貸款銀行宣布貸款提前到期日）至擔保階段屆滿后兩年。擔保階段為：自貸款銀行向購房人發放借款之日起至開發商辦妥該購房人所購房屋的分戶產權并配合辦妥上述房屋的抵押登記且貸款銀行取得他項權利的不動產登記證明之日止。 （一）“預告登記”與“抵押權登記”的法律界定 從“預售制”商品房買賣的交易環節更易看出“預告登記”與“抵押權登記”的產生及效力階段，具體為： 從以上流程環節可看出，“抵押權預告登記”到“抵押權登記”期間存在房地產開發商和購房人的先后“作為”動作，這也就決定了“預告登記”與“抵押權登記”存在本質差別:前者是為排除他人處分標的物的一種債權保全措施，而非依此取得物權，其效力主要表現為：違背預告登記的處分行為不發生物權效力。故“預告登記”的請求權基礎不是預告登記本身，而是其保障的債權，其與擔保物權的明顯區別在于，預告登記不存在變價和清算程序。如最高人民法院民一庭在2016年編輯出版的《民事審判指導與參考》中，登載了《預購商品房抵押的預告登記是否產生抵押效力》一文，便認為“預購商品房抵押的預告登記不產生抵押效力”。后者可以直接產生物權效力，其在本質上是優先受償權，它使得債權人在債權之外，享有變價抵押物并優先受償的權利。 《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款對“預購商品房抵押”的界定體現了“預告登記”的應有含義：“…本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為…”,同時，結合第三十四條，“預購商品房抵押權”應指登記機關應當在抵押合同上作記載，因為此時商品房尚未建成，其上不可能成立所有權，亦不存在不動產登記簿。在商品房建成之前，預購商品房抵押權之預告登記，主要在于確保商品房建成且預購人取得所有權登記后，這一所謂的“抵押權”能轉換為該房屋上的抵押權，即轉為現房抵押。反面言之，如預購人未取得所有權登記，房屋抵押權登記就無法完成，抵押權則不能產生。所以，抵押預告登記是在抵押登記暫時無法辦理時，當事人為確保將來取得抵押權而辦理的一種特殊登記。 （二）“抵押預告登記不產生優先受償效力”的通行觀點 《中華人民共和國民法典》第二百二十一條第一款規定“當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”，本條所指的“簽訂其他不動產物權的協議”即包括不動產抵押合同，不動產抵押可以辦理預告登記。《不動產登記暫行條例實施細則（2019修正）》第八十五條亦明確“有下列情形之一的，當事人可以按照約定申請不動產預告登記：……（三）以預購商品房設定抵押權的”。雖法律規定不動產抵押可以辦理預告登記，但理論上“抵押預告登記”可否使抵押預告登記權人就抵押財產享有優先受償權的認識并不一致。 在《最高人民法院公報》2014年第9期所載“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案”中，終審判決認為：“…系爭房產上設定的抵押預告登記，與抵押權設立登記具有不同的法律性質和法律效力。根據《中華人民共和國物權法》等相關法律法規的規定，預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。即抵押權預告登記所登記的并非現實的抵押權，而是將來發生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力。因此，上訴人光大銀行作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現實抵押權，一審判決對光大銀行有權行使抵押權的認定有誤，應予糾正…”,即《民法典》施行前，通行的實務觀點認為，抵押預告登記不能直接產生抵押權，債權人不能據此請求行使抵押權，只能等辦理完抵押登記，才能行使。 2021年1月1日開始施行的《民法典擔保制度解釋》第五十二條對抵押權預告登記的優先受償問題進行了制度設計，明確了滿足一定條件時可推定抵押權預告登記具有抵押效力，而新規帶來的實踐爭議為，是否可以以“抵押權的推定設立”事實，免除開發商的階段性保證責任？就此，筆者認為是肯定的。 二、抵押權推定設立情形下階段性保證責任承擔規則 《民法典擔保制度解釋》五十二條規定：當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產優先受償，經審查存在尚未辦理建筑物所有權首次登記、預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產不一致、抵押預告登記已經失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經審查已經辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。 當事人辦理了抵押預告登記，抵押人破產，經審查抵押財產屬于破產財產，預告登記權利人主張就抵押財產優先受償的，人民法院應當在受理破產申請時抵押財產的價值范圍內予以支持，但是在人民法院受理破產申請前一年內，債務人對沒有財產擔保的債務設立抵押預告登記的除外。 根據本條規定，判斷抵押預告登記的效力應首先區分抵押人是否破產，若抵押人未破產，則應進一步審查抵押預告登記權人請求就抵押財產優先受償時是否具備辦理抵押登記的條件，若具備辦理抵押登記的條件，則抵押權自預告登記之日起設立，此時抵押預告登記享有優先順位效力，若不具備辦理抵押登記的條件，則抵押權尚未設立，此時抵押預告登記不享有順位優先效力。若抵押人已經破產，此時已不再具備辦理抵押登記的可能，故“經審查抵押財產屬于破產財產，預告登記權利人主張就抵押財產優先受償的，人民法院應當在受理破產申請時抵押財產的價值范圍內予以支持”，對以銀行為代表的抵押預告登記權人給予了更大的保護。《民法典擔保制度解釋》同時規定了一種抵押預告登記權人不享有優先受償權的例外情形，即“在人民法院受理破產申請前一年內，債務人對沒有財產擔保的債務設立抵押預告登記的除外”，這主要是強化了擔保規范與破產法的銜接，因為《企業破產法》第三十一條規定“人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：……（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的”。 從《民法典擔保制度解釋》第五十二條第一款規定可知，抵押權的“推定設立”應具備相應的要件： 1．已辦理建筑物所有權首次登記 建筑物所有權首次登記以建筑物所有權記載于不動產登記簿為準，不動產登記證書是完成建筑物所有權首次登記的證明，其具體是指房地產開發企業在建筑物竣工驗收后就建筑物所有權辦理的首次登記（俗稱“大產證”），而非指抵押人自房地產開發企業取得建筑物所有權而辦理的首次登記（俗稱“小產證”）。 2．辦理預告登記的房屋與辦理建筑物所有權首次登記時的房屋一致。 抵押登記機構依據規劃審批文件確定的編號辦理抵押權預告登記，如果發生登記錯誤或編號對應問題，可能導致對應的標的物與辦理建筑物所有權首次登記時該編號對應的標的物不一致，因此需在具體案件中進行審查。實務中一般以建筑物所有權首次登記的不動產登記證書的財產清單或有關的測繪資料作為審查切入點。 3.不存在預告登記失效情形 《民法典》第二百二十一條對“預告登記何時失效”作出了原則性安排，該條第2款規定“預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記的,預告登記失效”。從民法通說上理解“債權消滅”，一般指債權因清償、提存、抵銷、免除、混同等原因導致債的關系在客觀上不復存在。而“自能夠進行不動產登記之日起九十日內未申請登記”則需分開認定。 結合上述“抵押權推定設立”的要件，筆者認為，《民法典擔保制度解釋》第五十二條擺脫了僵化的通行觀點，即不再以抵押權預告登記不等于抵押權登記為由，完全排除抵押權預告登記權利人的優先受償權，進而承認在抵押預告登記沒有失效，且債權人具備辦理本登記的條件（辦理建筑物所有權首次登記）的情況下，宜認定債權人享有優先受償的權利，而無需另行辦理抵押權的本登記。 三、抵押權推定設立的情形下，階段性擔保責任消滅 根據原《物權法》《城市房地產抵押管理辦法》等規定，“階段性擔保”除了適用擔保責任的一般消滅事由外，它還有專屬于自身的責任消滅事由，即一旦房屋抵押權設立成功，階段性保證責任消滅。 而在《民法典擔保制度解釋》第五十二條的背景下，筆者認為在抵押權已推定設立的情形下，債權人的優先受償利益已得到保障，故開發商的階段性保證責任亦歸消滅。此觀點與現行民商事法律制度相一致。 （一）階段性保證實質是“先物再人”，在物保可實現時，則無須啟動人保。 如前所述，開發商為銀行債權提供保證，且在《個人購房擔保借款合同》作為“保證人”簽章，即符合《民法典》第六百八十一條、第六百八十五條、第六百八十六條等關于“保證”的相關規定，也就是所謂“人保”，其責任承擔形式是“連帶責任保證”。而債權人抵押權已“推定設立”，此時便發生“物保”與“人保”并存的情況。 根據《民法典》第三百九十二條規定：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。該規定述明了“人保與債務人自物保并存且無約定順序的法定擔責規則”，應適用“先物再人”。 相較于“先物再人”的法律規定，期房銷售中的“階段性保證”則更強調正式抵押登記成立生效時點的保證責任消滅，有物保時，便無須人保，即物保與人保是二者擇其一的關系，是實際意義上的“先物才人”。抵押權推定設立后，考慮到權利認定、債權實現上均無障礙，已實際滿足“先物”的條件，則無須“再人”，此時階段性保證人的責任便無須啟動。 （二）“階段性擔保”實質上系“附解除條件”的約定，解除條件成就時，則擔保約定自動失效。 “階段性擔保”責任條款的設定是在特定期間（銀行放貸至銀行取得抵押權）對銀行債權實現提供擔保，這種擔保的效力在于“階段性”，而效力內容則體現為兩方面：一方面專為解決放貸后取得抵押證前的貸款風險問題而存在，如銀行取得抵押證，這階段性擔保終結。另一方面，保障銀行債權擔保因獲取抵押證后轉由房屋正式抵押完成。有人認為，“階段性擔保”系歸為“附期限”之約定，因抵押證未辦妥，無論因何未辦妥，開發商均需承擔連帶責任，筆者認為該項意見欠妥，宜以“附條件”進行認定，理由有二： 1.《民法典》第六百九十二條第一款規定：保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，不發生中止、中斷和延長。即保證期間是固定期間，不發生延長。如抵押證始終不能辦妥，則保證期間就持續延長，這與現行法律規定不符。第二款，債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。如抵押證按期辦妥，則階段性擔保條款約定的擔保期限早于主債務履行期限，按照法律規定應視為約定不明，保證期間應自主債務履行期限屆滿時起算；如此解釋完全違背了階段性擔保條款的設置目的。 2.如階段性擔保為期限約定，則期限未滿，擔保責任不解除，則開發商承擔保證責任的期間是不確定的，與階段性擔保階段性保障債權的功能相悖。如階段性擔保為條件約定，階段性擔保條款應視為約定了開發商解除擔保責任之條件，根據法律規定，如滿足解除條件或銀行惡意阻卻解除條件達成，開發商可免除擔保責任。從階段性擔保條款的功能來看，該條款應視為附解除條件解除擔保責任的約定。該點意見以最高人民法院公報案例《招商銀行股份有限公司大連分行與大連一方地產有限公司保證合同糾紛再審案）》【(2017)最高法民申3474號】的認定為據，“根據合同約定，階段性擔保保證期間是截止到預告登記辦完之日，從字面理解雙方約定了保證期間，該保證期間可以延長也可以縮短，并不確定。該約定雖然是雙方真實意思表示，但不能與擔保法相違背，不能無限延長保證期間。” 結合以上將“階段性擔保”宜認定為“附條件”的論述，筆者認為，抵押權推定設立時，認定自預告登記時抵押權設立并生效，其法律后果與抵押權正式登記一致，則也應當產生與抵押權正式設立這一“解除條件”同樣的、使保證合同約定自動失效的法律后果。 四、“抵押權推定設立”規則的思考 如前文提到，因購房人逾期還貸，銀行起訴購房人的同時，將開發商亦列入被告，其訴訟請求多為要求購房人還本付息、要求開發商承擔連帶保證責任等，故關于開發商是否承擔保證責任的認定就屬于法院查明事實后的應有判項。以《民法典擔保制度解釋》第五十二條中的抵押權推定設立要件已獲滿足為例，即銀行的抵押權已推定設立，判決書的“法院認為”部分就應釋明“銀行的貸款風險可通過對房產的優先受償及其他途徑獲得救濟”，在此情況下開發商的階段性擔保責任可以免除，故，銀行主張開發商承擔連帶保證的訴訟請求應予駁回。 筆者認為，上述的司法應用屬縝密法理下的應有結論，但對于開發商而言，仍需根據“推定規則”進一步縱向貫通己方工作，具體應包括： （一）作為“保證人”簽章時，適時調整合同文本 目前而言，在合同中約定階段性擔保責任，并承諾保證期間為“至正式抵押登記手續辦理完畢止”、“貸款人收到記載有所購房屋正式抵押登記信息的房屋他項權之日止”或者“至借款人取得房地產權屬證書，并辦妥以貸款人為抵押權人的抵押登記手續時止”等約定，故即使《民法典擔保制度解釋》第五十二條“推定設立抵押權”的情況下，開發商仍然有承擔保證責任的風險。故在前期與銀行簽訂合同階段時，可根據新規則，調整相關合同文本。 （二）在房屋符合辦證條件后，盡到合理通知義務 首次登記是“小產證”獲取的前提條件，開發商已辦理好建筑物所有權首次登記后，亦應及時以書面形式通知業主辦理“小產證”時限及為銀行辦理正式抵押登記。若業主“怠于”辦理相關手續，而開發商業已盡到合理通知義務，對合同的未完全履行不具有過錯。 值得一提的是，“交房即交證”政策的全國推行、實施，使得業主在收房時點即可獲領《不動產權證書》，反知此政策下的房屋首次登記時點則更為提前。故，開發商應敏感的把握“階段性擔保”責任期間，將通知義務的履行落到實處。 （三）在訴訟階段，積極主張權益，做好相關預案 當業主斷供，銀行起訴業主與開發商時，應根據已有司法案例，積極主張權益，提出“抵押權已設立”的免責抗辯。即使法院仍然要求開發商承擔擔保責任，仍要辨識連帶責任承擔的判項，是否享有“銀行債權先就房屋優先受償為先”的后順位利益。 若如筆者所預判的“判決開發商不免責但承擔后順位責任”情形發生，此時房屋可滿足銀行債權利益的實現情形下，開發商應從房屋現狀、交付狀況、市場價格等方面配合銀行實現債權。
