股權并購重整房地產公司的法律實操要點
作者：葉成 2021-07-13近幾年破產案件呈現井噴式增長，其中，房地產公司破產案件因牽涉很多購房者、施工農民工等諸多主體切身利益，尤為受到社會各界廣泛關注，部分投資者也很關注并有很高的投資積極性。現結合筆者協助投資人成功對重整房地產公司進行股權并購的項目經驗，淺談對重整房地產公司進行股權并購的常見法律風險與預防，以供參考。
一、重整房地產公司投資模式與投資價值
（一）重整房地產公司投資模式
房地產公司重整方式主要包括：一是股權并購方式，即將債務剝離，投資者取得股權并接盤新公司，實際是為了取得留在新公司的資產；二是第一種方式的演變形式，即采取債務人設新公司方式承接目標資產，交易新公司股權；三是共益債融資續建；四是直接收購資產；五是債務人或其股東自我造血；六是其他方式。
在上述第一至第四種重整方式中，投資人均有投資機會。下文針對實踐中常見的第一種重整方式進行分析。
（二）重整房地產公司投資價值
根據破產法規定及司法實踐，企業進入重整的主要原因是企業現金流陷入困境，但其仍具有持續運營價值，即從經濟角度意味著企業的殼或者其所承載資源仍具有繼續利用的社會價值，比如重整房地產公司一般名下有土地或在建工程具有繼續開發、續建的可能性及商業價值。因此，從獲取特定的資產或資質等生產、經營要素角度，對重整狀態和正常經營狀態的房地產公司進行并購并無本質區別，但重整房地產公司因面臨大量到期債務、現金流困難的現實困境，及已進入法院程序需要適用特殊實體及程序規則，因而該等并購項目所面臨的法律風險有其特殊性。
正是由于其交易、法律關系均更為復雜、談判對象協調難度更大，以及適用特殊規則等，提高了項目不確定性及整體把控難度，對投資者及其律師團隊提出了更高的要求，無形中提高了投資門檻，使得很多投資者，尤其是風險偏好較低的機構投資者望而卻步，因而商業價值很容易被低估，通俗而言，投資者撿漏機會更大。
（三）重整與破產程序的關系
從適用情形來看，重整情形有三種：一是企業法人不能清償到期債務，且資產不足以清償全部債務；二是企業法人不能清償到期債務，且明顯缺乏清償能力的；三是企業法人有明顯喪失清償能力可能的。破產僅適用于第一、二兩種情況。
從程序銜接來看，企業破產清算一般可簡單分為兩個階段：一是法院裁定受理針對債務人企業的破產申請，意味著正式進入了法院處理程序，法院將指定管理人接盤該企業；二是法院做出裁定宣告債務人企業破產，進入破產清算程序，管理人將開展變價與分配等工作直至注銷債務人企業。而重整程序的啟動，既可以是在第一階段中由法院裁定債務人企業進入重整程序，也可以是債務人或債權人直接向法院申請債務人企業重整，并由法院裁定受理重整申請。如果重整失敗，可能轉入破產清算程序。
二、股權并購重整房地產公司的法律風險防范
股權并購重整房地產公司分為兩大階段，前一階段包括盡職調查、提交投資方案、簽訂投資協議、重整計劃草案制定及通過，后一階段主要是重整計劃及投資協議的執行。由于招募重整投資人一般采取公開招標方式，限定投標時間，無法像傳統并購項目有較充裕時間來索要資料及反復溝通，因此，需要把握重點以提高效率，以便盡快完成盡調后著手制作投資方案。針對前一階段工作所涉常見重大法律風險，結合項目經驗進行歸納、分析如下：
（一）盡調核心內容
1、公司及股權基本狀態
可請求管理人提供或溝通后自行前往調取債務人公司的工商登記情況、股權情況，核查是否存在異常情況，包括經營地址異常、年報未報送被列入異常等異常情況，核查股東情況及股權是否存在查封、質押等限制情況，這些情況將直接影響未來變更公司股權，影響項目進度。
可以溝通請管理人在投資事宜確定前解決上述問題，或者在投資協議中約定管理人限期內解決問題，相應延長重整計劃執行期限等。
2、股權出資情況
根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第十八條規定：“有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權人依照本規定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。”
據此，受讓股權股東存在要對原股東出資瑕疵承擔連帶責任的很大風險。在管理人已對投資人開放債務人資料的情況下，投資人理應對原股東出資情況進行核查。
3、投資資產的狀態
采取股權并購的優勢在于可以將有用資產留在公司名下，投資人通過取得公司得以利用資產，節省直接交易資產的稅費等成本。因此，需要重點關注所投資資產上是否仍存在查封、抵押等情況，該等限制是否有合法路徑予以滌除。查封主要指法院司法查封，但有些地方的住建局也可能會在內部系統中進行所謂查封凍結，使得房屋無法辦理網簽備案，從而可能影響項目后續運作，因此也需要予以關注。
4、債務人公司整體債務情況
舊債處理問題下面會單獨分析，舊債中民事債務具體情況并不是投資人盡調關注重點，但在盡調時也需要整體了解民事債務類型、構成、總金額，以便于制定投資方案時平衡各方利益，以得到更多債權人的支持。
5、債務人公司的整體資產情況
除投資人希望獲得資產是重點核查對象之外，投資人也需要掌握債務人公司整體資產情況，包括資產類型、價值、基本狀態，以便于分析留下哪些資產、哪些資產可以還給管理人用于償債，也能夠了解本項目重整對于不同類型債權人的影響，幫助制定更有針對性的重整投資方案。
6、行政處罰及涉刑情況
需要核查了解債務人是否存在行政處罰及處罰情況，重點關注有無對后續運營產生影響的行政處罰，以及有無欠繳的大額罰款。需要關注了解債務人是否存在重大刑事風險。
我國并無破產免責制度，即債務人不因破產程序而當然免除其行政處罰、刑事責任，因此，股權并購是更換投資人但企業仍存續，罰款的處理方式雖無法律明文規定但尚有一定文件依據（見下文分析），但除罰款之外的行政處罰、刑事風險仍由存續公司繼續背負，因此需要格外謹慎。
（二）重點關注問題
1、民事舊債責任劃分
正如上文所述，我國無破產免責制度，因此，如無特別約定或特別安排，重整成功后債務人主體存續，舊債債權人仍有權向存續債務人主張未獲清償的債權。民事舊債的處理是重整投資的重點問題。
《企業破產法》第六十四條：“債權人會議的決議，對于全體債權人均有約束力。”第九十二條：“經人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力。債權人未依照本法規定申報債權的，在重整計劃執行期間不得行使權利；在重整計劃執行完畢后，可以按照重整計劃規定的同類債權的清償條件行使權利。”第九十四條：“按照重整計劃減免的債務，自重整計劃執行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。”
根據上述規定，經過債權人會議決議的，或者經人民法院裁定批準重整計劃的，對全體債權人有約束力，而且經重整計劃減免的債務重整完成后不用清償。據此，投資人在投資時，需要溝通對此作出明確的安排，可以要求在重整計劃中明確舊債僅限于用特定破產財產清償，或者至少在投資協議中進行約定并在重整計劃中提及該投資協議。
2、行政罰款及刑事罰金
現行《企業破產法》第一百一十三條規定了破產財產清償債務的順序，但沒有規定行政罰款、刑事罰金的清償順位。
《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》（法釋〔2002〕23號）第六十一條規定，行政、司法機關對破產企業的罰款、罰金以及其他有關費用不屬于破產債權，人民法院或者清算組也應當對當事人的申報進行登記。02年規定雖然至今仍未被明文廢止，但其制定所依據的《企業破產法（試行）》早已失效，依據現行有效《企業破產法》制定的三個司法解釋均沒有規定行政處罰、刑事罰金的性質、清償順序。
2018年3月4日《全國法院破產審判工作會議紀要》第28條規定：“對于法律沒有明確規定清償順序的債權，人民法院可以按照人身損害賠償債權優先于財產性債權、私法債權優先于公法債權、補償性債權優先于懲罰性債權的原則合理確定清償順序。因債務人侵權行為造成的人身損害賠償，可以參照企業破產法第一百一十三條第一款第一項規定的順序清償，但其中涉及的懲罰性賠償除外。破產財產依照企業破產法第一百一十三條規定的順序清償后仍有剩余的，可依次用于清償破產受理前產生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權。”
上述最新規定屬于法院內部會議紀要，并非法律法規。在以管理人、法院為主導的破產清算程序中，不涉及債務人存續問題，管理人嚴格按照《企業破產法》規定清償順序進行清償，可以排除行政機關要求先行追繳罰款等行為。但如投資人股權并購使得債務人存續，則在重整完成后，因破產案件在法院層面已經辦結，后續行政機關如繼續向新公司追繳，新公司既無法向法院及管理人求助，也無明確法律依據能夠直接對抗該追繳行為，面臨很大法律風險。
因此，建議對于罰款問題慎重對待，在投資協議中明確處理方式，比如從破產財產中提取一部分用于應對行政處罰、刑事罰金等；如果面臨大額罰款無法處理，建議考慮換殼收購或直接收購資產等方式，規避重大法律風險。
3、債權與權益等劃分
重整房地產公司往往房地產項目未能完工，需要資金進行續建，再將部分房屋交付購房人，還有部分房屋要以債務人名義對外銷售用于清償債權，還可能有應收賬款需要收繳。因此，需要在重整投資協議中明確管理人需要收回的上述資產范圍，以及相關工作、風險、費用的承擔。另外，不排除債務人存在除列明資產之外其他權益及或有權益，如果采取一追到底的方式，則管理人面臨后續無止境的跟蹤新公司及一系列問題；為了項目效率，可以約定某一節點后未列明的及或有的權益留在新公司由投資人間接享有。
4、訴訟仲裁案件
因相關訴訟仲裁仍需要以債務人主體名義提起或應訴，因此需要明確重整計劃裁定作出前后原因引起訴訟仲裁案件的工作、費用、風險承擔。
5、稅費
需要結合債務人已繳納及欠繳稅費情況，合理測算重整需要承擔的稅費成本，在投資協議中明確，比如建成房屋后過戶給購房人的稅費、對外銷售的稅費。
6、執行完畢標準
考慮到諸多事項需要債權人的配合，因此需要在執行完畢標準中充分考慮部分債權人不配合情況下的應對措施，完善執行完畢情形表述，避免一直無法執行完畢的困境。
7、免責事由
因重整計劃的執行面臨很多不確定因素，比如需要向諸多政府機關申請辦理不同手續，如工商部門股權變更、規劃部門規劃調整等，很可能由于相關部門的原因造成重整進度滯后。如無特別約定，相關部門的正常辦理時間一般不扣除重整計劃執行期限，而如果超過正常合理期限的，造成的滯后不應視為任一方的違約。為避免爭議，可以在投資協議中對此進行約定。
三、小結
對于具有一定資金實力、有意愿進軍房地產行業，但其實力、風險承受能力尚不足以采取直接拿地開發的投資者來說，采取投資重整房地產公司的方式，是很好的切入方式，但提請投資人務必配備專業人士協助分析判斷開發風險、法律風險等，避免盲目投資后將自身陷入二次破產的困境。
