面對(duì)禁止核定征收的41號(hào)公告，股權(quán)投資的正確打開方式—兼論“三類股東”到底能不能投資擬上市企業(yè)？！
作者：石育斌 唐紀(jì)遠(yuǎn) 石磊 2022-01-072022年1月1日開始施行的《關(guān)于權(quán)益性投資經(jīng)營所得個(gè)人所得稅征收管理的公告》（財(cái)政部 稅務(wù)總局公告2021年第41號(hào)，以下簡稱“41號(hào)公告”），在2022年的新年伊始即上演了“霸屏”現(xiàn)象。一時(shí)間，互聯(lián)網(wǎng)上充斥著各種奪人眼球的“解讀”文字，如“新年第一個(gè)法令，人類歷史上從未有過的大變局”、“2022年，豪宅市場、豪車市場、奢侈品市場、收藏品市場，將全軍覆沒”、“富人圈炸鍋了”等等。
作為專業(yè)律師，我們也接到了大量從事投資和金融業(yè)務(wù)客戶的詢問，咨詢41號(hào)公告的內(nèi)容，也咨詢對(duì)網(wǎng)上諸多“振聾發(fā)聵”解讀文字的理解。為此，我們認(rèn)為有必要對(duì)41號(hào)公告的內(nèi)容進(jìn)行客觀的闡述，同時(shí)對(duì)于在41號(hào)公告后，從事股權(quán)投資業(yè)務(wù)的適當(dāng)組織形式進(jìn)行全面分析。
由于資管計(jì)劃等“三類股東”是股權(quán)投資中的一種組織形態(tài)，但是長期以來一直困擾著投資實(shí)踐的一個(gè)問題是“‘三類股東’到底能不能投資擬上市企業(yè)？！”，本文也將對(duì)這個(gè)老大難問題從法律規(guī)定和案例解析兩個(gè)層面進(jìn)行全面闡述。
一、“41號(hào)公告”：2022年的見面禮 1、內(nèi)容 2021年12月31日，財(cái)政部、國家稅務(wù)總局發(fā)布41號(hào)公告，明確：自2022年1月1日起，持有股權(quán)、股票、合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額等權(quán)益性投資的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)（以下簡稱“獨(dú)資合伙企業(yè)”），一律適用查賬征收方式計(jì)征個(gè)人所得稅。 41號(hào)公告還明確指出，獨(dú)資合伙企業(yè)應(yīng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)主動(dòng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)送持有權(quán)益性投資的情況。稅務(wù)機(jī)關(guān)接到核定征收獨(dú)資合伙企業(yè)報(bào)送持有權(quán)益性投資情況的，調(diào)整其征收方式為查賬征收。 以上為41號(hào)公告的核心內(nèi)容，概而言之，即規(guī)定個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)進(jìn)行權(quán)益性投資（股權(quán)投資以及其他權(quán)益性投資，以下簡稱“股權(quán)投資”）時(shí)，只能適用查賬征收的征收方式，不可以采取核定征收政策。 2、作用 41號(hào)公告從國家法律層面明確了獨(dú)資合伙企業(yè)從事股權(quán)投資時(shí)不可以采取核定征收的方式，而只能采取查賬征收的方式，從而徹底禁止了利用獨(dú)資合伙企業(yè)的核定征收政策降低股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入稅負(fù)的操作方式。 我們通過舉例來實(shí)際分析一下查賬征收與核定征收的區(qū)別。假設(shè)某獨(dú)資合伙企業(yè)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得了1,100萬元的收入，該獨(dú)資合伙企業(yè)持有該股權(quán)的投資成本為100萬元，則： 我們?cè)偌僭O(shè)另一種情況，某獨(dú)資合伙企業(yè)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得了1,100萬元的收入，該獨(dú)資合伙企業(yè)持有該股權(quán)的投資成本為1,000萬元，則： 因此，通過上面2個(gè)例子，我們不難發(fā)現(xiàn)，查賬征收和核定征收二者之間并沒有絕對(duì)的優(yōu)劣之分。其實(shí)，核定征收只有在“成本低、利潤高”的情境下才能夠?qū)崿F(xiàn)較大幅度降低個(gè)稅的效果。為此，不能“妖魔化”核定征收，也不能“污名化”查賬征收，這只是我國稅法規(guī)定的兩種征收模式而已。 3、導(dǎo)火線 在41號(hào)公告正式出臺(tái)之前，審計(jì)署已于2021年12月21日公布了《國務(wù)院關(guān)于2020年度中央預(yù)算執(zhí)行和其他財(cái)政收支審計(jì)查出問題整改情況的報(bào)告》，明確強(qiáng)調(diào)了應(yīng)加強(qiáng)對(duì)個(gè)人股權(quán)轉(zhuǎn)讓逃避稅的監(jiān)管，增設(shè)日常監(jiān)控指標(biāo)，將符合一定情形的個(gè)人獨(dú)資、合伙企業(yè)調(diào)整為查賬征收。 我們認(rèn)為，審計(jì)署將“個(gè)稅核定征收存在漏洞”列為突出問題系41號(hào)公告出臺(tái)的導(dǎo)火線，它直接導(dǎo)致了41號(hào)公告的面世。為此，我們需要指出的是，41號(hào)公告與前期大眾所關(guān)注的、鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的薇婭案以及稅務(wù)機(jī)關(guān)在2021年連續(xù)查處并通報(bào)的多起明星藝人、網(wǎng)紅、主播涉嫌的偷逃稅案是有區(qū)別的。 4、與薇婭案不同，前者是服務(wù)收入，41號(hào)公告是股權(quán)投資收入 薇婭通過網(wǎng)絡(luò)直播銷售產(chǎn)品，該行為的實(shí)質(zhì)是提供服務(wù)，與銷售企業(yè)為客戶提供銷售服務(wù)的本質(zhì)是一致的，薇婭的收入性質(zhì)是服務(wù)收入，屬于增值稅的應(yīng)稅行為。因此，薇婭需要通過獨(dú)資合伙企業(yè)向服務(wù)費(fèi)支付方開具發(fā)票。 而41號(hào)公告針對(duì)的是獨(dú)資合伙企業(yè)通過股權(quán)投資所獲得的收入，本質(zhì)是投資收益，不需要開具發(fā)票。可見，41號(hào)公告規(guī)范的是“投資所得”情況下的核定征收，與薇婭案的服務(wù)收入下的核定征收并無直接關(guān)系。因此，“此核定征收”非“彼核定征收”。網(wǎng)絡(luò)上部分解讀文章認(rèn)為本次41號(hào)公告與之前的薇婭案、網(wǎng)紅主播偷逃稅案是出于同一原因，這其實(shí)是對(duì)41號(hào)公告的一種誤讀。至于把豪車、豪宅都牽扯進(jìn)來，認(rèn)為41號(hào)公告對(duì)這些資產(chǎn)的購買和持有都產(chǎn)生影響的言論，則可以說是無稽之談了。 5、不是新內(nèi)容，只是對(duì)之前的法律政策和實(shí)踐操作的再次明確 如果我們往前回顧，其實(shí)可以發(fā)現(xiàn)，本次41號(hào)公告針對(duì)獨(dú)資合伙企業(yè)股權(quán)投資禁止核定征收的規(guī)定并不是新的內(nèi)容，國家稅務(wù)總局早在2012年就出臺(tái)了《關(guān)于企業(yè)所得稅核定征收有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告〔2012〕第27號(hào)），其中第一條就明確規(guī)定，專門從事股權(quán)（股票）投資業(yè)務(wù)的企業(yè)，不得核定征收企業(yè)所得稅。雖然2012年的規(guī)定提及的是不能核定征收“企業(yè)所得稅”，但其底層邏輯與目前的41號(hào)公告是一樣的。引申來看，對(duì)于專門從事股權(quán)（股票）投資業(yè)務(wù)的獨(dú)資合伙企業(yè)而言，其規(guī)制的就是“個(gè)人所得稅”的核定征收問題。 但此后我國部分地區(qū)出于招商引資等需求，仍存在著少量的股權(quán)投資適用核定征收的情況，在國家稅務(wù)機(jī)關(guān)嚴(yán)控的背景下仍偶有利用核定征收方式降低股權(quán)投資稅負(fù)的現(xiàn)象。針對(duì)這種持續(xù)存在的問題，我國稅務(wù)機(jī)關(guān)也階段性地在重點(diǎn)和多發(fā)地區(qū)進(jìn)行專項(xiàng)稽查，打擊在股權(quán)投資中“濫用”核定征收的現(xiàn)象。 2021年，在41號(hào)公告發(fā)布之前，全國各地已經(jīng)開始逐步收緊、取消獨(dú)資合伙企業(yè)核定征收的政策。當(dāng)然，如上所述，這里的“核定征收政策”是指以收取服務(wù)費(fèi)等為代表的需要開具增值稅發(fā)票的個(gè)人所得稅的核定征收，例如薇婭案中所涉及的問題，與41號(hào)公告所針對(duì)的股權(quán)投資收益的核定征收，是存在差異的。例如，2021年1月上海市稅務(wù)發(fā)布通知稱：核定征收即日起停止新辦。2021年1月1日之前已經(jīng)辦好核定征收的一般納稅人企業(yè)，2021年起全部改為查賬征收。又如，貴州省稅務(wù)局發(fā)布關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行《優(yōu)化稅收營商環(huán)境“十五條禁令”》的公告，嚴(yán)禁稅務(wù)局濫用權(quán)力，不準(zhǔn)擅自擴(kuò)大核定征收范圍；不準(zhǔn)未經(jīng)調(diào)查、未按規(guī)定流程隨意核定、調(diào)整納稅人定額；不準(zhǔn)未經(jīng)調(diào)查、未按規(guī)定流程隨意核定、調(diào)整納稅人定額。再如，杭州稅務(wù)局也明確要求對(duì)超定額和超開票額的納稅人由核定征收改為查賬征收；2021年上半年青海省稅務(wù)系統(tǒng)將257戶核定征收企業(yè)全部轉(zhuǎn)為查賬征收企業(yè)；等等。 因此，我們認(rèn)為，41號(hào)公告其實(shí)只是對(duì)之前的法律政策和實(shí)踐操作的再次重申和明確，并非某些媒體文章所聲稱的是稅收制度的“巨變”，更遑論“人類歷史上從未有過的大變局”等涉嫌唯恐天下不亂的用語。 二、股權(quán)投資的組織形式與有限合伙企業(yè)的稅收問題 整體而言，對(duì)于股權(quán)投資，目前有四種主要的持股主體類型。一是自然人持股；二是有限責(zé)任公司持股；三是有限合伙企業(yè)持股；四是資管計(jì)劃等投資工具直接或間接持股。我們?cè)诖藢?duì)這四種方式下的股權(quán)投資的稅負(fù)做一個(gè)概括的分析和比較。 方式一：自然人持股 根據(jù)《中華人民共和國個(gè)人所得稅法（2018修正）》第三條第（三）款的規(guī)定，利息、股息、紅利所得，財(cái)產(chǎn)租賃所得，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得和偶然所得，適用比例稅率，稅率為百分之二十。因此，自然人直接持股的方式下，通過股權(quán)投資獲得的收益適用的個(gè)稅稅率是20%。 方式二：有限責(zé)任公司持股 有限責(zé)任公司通過股權(quán)投資獲得的收益，首先在有限責(zé)任公司層面應(yīng)繳納企業(yè)所得稅，基礎(chǔ)稅率是25%（高新技術(shù)企業(yè)減按15%稅率征收企業(yè)所得稅的情況除外）；如果有限責(zé)任公司繳納企業(yè)所得稅后再向自然人分配時(shí)，和方式一相同，自然人適用20%的股息、紅利所得的個(gè)稅。因此，方式二下通過股權(quán)投資獲得收益的綜合稅負(fù)成本為40%。 方式三：有限合伙企業(yè)持股 （一）2019年1月1日之前 階段一：從2007年修訂的《合伙企業(yè)法》正式生效、有限合伙企業(yè)這種組織形式正式出現(xiàn)到2018年年中 在這一時(shí)間階段，整體而言，對(duì)于有限合伙企業(yè)的普通合伙人（GP），通常按照個(gè)人所得稅中的經(jīng)營所得繳納個(gè)人所得稅，適用5-35%超額累進(jìn)稅率；而對(duì)于有限合伙人（LP），則按照“利息、股息、紅利所得”或“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目征收個(gè)人所得稅，稅率適用20%。 以北京、天津?yàn)榇淼拇蟛糠值貐^(qū)針對(duì)LP的投資收益執(zhí)行的就是20%的稅率。例如，北京層面的法規(guī)主要有《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資基金業(yè)發(fā)展的意見》（京金融辦[2009]5號(hào)）。合伙制股權(quán)基金中個(gè)人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、紅利所得”或者“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目征收個(gè)人所得稅，稅率為20%。再如，天津的規(guī)定主要有《天津市促進(jìn)股權(quán)投資基金業(yè)發(fā)展辦法》（津政發(fā)[2009]45號(hào)）。以有限合伙制設(shè)立的合伙制股權(quán)投資基金中，自然人有限合伙人，依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，按照“利息、股息、紅利所得”或“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目征收個(gè)人所得稅，稅率適用20%。 階段二：從2018年年中到2019年1月1日 這一階段屬于政策的波動(dòng)期，具體而言： 國家稅務(wù)總局稽查局于2018年8月8日發(fā)布了《國家稅務(wù)總局稽查局關(guān)于2018年股權(quán)轉(zhuǎn)讓檢查工作的指導(dǎo)意見》（稅總稽便函[2018]88號(hào)）并明確規(guī)定，現(xiàn)行個(gè)人所得稅法規(guī)定，合伙企業(yè)的投資者為其納稅人，合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓股票所得，應(yīng)按照“先分后稅”原則，按照合伙企業(yè)的全部生產(chǎn)經(jīng)營所得和合伙協(xié)議約定的分配比例確定合伙企業(yè)投資者的應(yīng)納稅所額，比照“個(gè)體工商戶生產(chǎn)經(jīng)營所得”項(xiàng)目，適用5%-35%的超額累進(jìn)稅率征稅。也就是說，無論是有限合伙企業(yè)的GP還是LP，統(tǒng)一按照“生產(chǎn)經(jīng)營所得”，適用5%-35%的超額累進(jìn)稅率征稅。 隨著“稅總稽便函[2018]88號(hào)”文的出臺(tái)，2018年8月10日，深圳國稅局對(duì)創(chuàng)投基金進(jìn)行稽查，要求個(gè)人投資者按照5-35%繳稅。 8月30日，國家稅務(wù)總局所得稅司副司長葉霖兒在政策解讀問答中表明，過去地方政府就“合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入分配給自然人有限合伙人”征收20%個(gè)人所得稅的方式應(yīng)被糾正，按照個(gè)體工商戶的標(biāo)準(zhǔn)征收累進(jìn)稅，最高稅率達(dá)35%。 9月6日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議快速反映并提出，“保持地方已實(shí)施的創(chuàng)投基金稅收支持政策穩(wěn)定，由有關(guān)部門結(jié)合修訂個(gè)人所得稅法實(shí)施條例，按照不溯及既往、確保總體稅負(fù)不增的原則，抓緊完善進(jìn)一步支持創(chuàng)投基金發(fā)展的稅收政策。” 因此，在2018年12月12日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議再提“創(chuàng)投稅”稅收優(yōu)惠。決定實(shí)施所得稅優(yōu)惠促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展，加大對(duì)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新支持力度。 （二）2019年1月1日之后 國務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定，在已對(duì)創(chuàng)投企業(yè)投向種子期、初創(chuàng)期科技型企業(yè)實(shí)行按投資額70%抵扣應(yīng)納稅所得額的優(yōu)惠政策基礎(chǔ)上，從2019年1月1日起，對(duì)依法備案的創(chuàng)投企業(yè)，可選擇按單一投資基金核算，其個(gè)人合伙人從該基金取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股息紅利所得，按20%稅率繳納個(gè)人所得稅；或選擇按創(chuàng)投企業(yè)年度所得整體核算其個(gè)人合伙人從企業(yè)所得，按5%-35%超額累進(jìn)稅率計(jì)算個(gè)人所得稅。因此，財(cái)政部、稅務(wù)總局、發(fā)展改革委、證監(jiān)會(huì)四部委于2019年1月10日正式發(fā)布《關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)個(gè)人合伙人所得稅政策問題的通知》（財(cái)稅〔2019〕8號(hào)），明確：創(chuàng)投企業(yè)選擇按單一投資基金核算的，其個(gè)人合伙人從該基金應(yīng)分得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得和股息紅利所得，按照20%稅率計(jì)算繳納個(gè)人所得稅。創(chuàng)投企業(yè)選擇按年度所得整體核算的，其個(gè)人合伙人應(yīng)從創(chuàng)投企業(yè)取得的所得，按照“經(jīng)營所得”項(xiàng)目、5%-35%的超額累進(jìn)稅率計(jì)算繳納個(gè)人所得稅。 但此處的“創(chuàng)投企業(yè)”，是指符合《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（發(fā)展改革委等10部門令第39號(hào)）或者《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會(huì)令第105號(hào)）關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（基金）的有關(guān)規(guī)定，并按照上述規(guī)定完成備案且規(guī)范運(yùn)作的合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（基金），也就是說，創(chuàng)投企業(yè)享受稅收優(yōu)惠的前提是要向發(fā)改委履行備案或在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)備案為“創(chuàng)業(yè)投資基金”的創(chuàng)投企業(yè)，同時(shí)要向地方稅務(wù)局申請(qǐng)并報(bào)送單一核算備案表才可以享受20%的個(gè)稅優(yōu)惠政策。 方式四：資管計(jì)劃等投資工具直接或間接持股 資管計(jì)劃（廣義上也包括契約型基金和信托計(jì)劃，以下統(tǒng)稱為“資管計(jì)劃”）等投資工具，不存在代扣代繳主體，投資者本身是申報(bào)主體和納稅主體。根據(jù)我國稅法規(guī)定，資管計(jì)劃通過股權(quán)投資獲得的收益屬于自然人投資性質(zhì)的收益，適用20%的個(gè)人所得稅稅率。 此外，我們需要指出，方式三的有限合伙企業(yè)和方式四的資管計(jì)劃具有一個(gè)共同點(diǎn)，即都具備匯集多個(gè)投資主體以實(shí)現(xiàn)共同投資的投資平臺(tái)作用。同時(shí)，由于方式三的有限合伙企業(yè)是可以在工商部門注冊(cè)的工商主體，其設(shè)立更為簡單和經(jīng)濟(jì)，而方式四的資管計(jì)劃需要通過持牌機(jī)構(gòu)（如持有金融牌照的公募基金公司、信托公司，以及具備管理人牌照的私募基金公司等）設(shè)立，同時(shí)一般需要托管人進(jìn)行托管，因此資管計(jì)劃的設(shè)立需要投資者支付比設(shè)立有限合伙企業(yè)更高的成本（如向持牌機(jī)構(gòu)支付的管理費(fèi)、托管費(fèi)等），這也是二者在實(shí)踐操作中的主要差異。 以下，我們通過表格的形式對(duì)上述四種主要的股權(quán)投資組織形式在股權(quán)投資獲得收益時(shí)的稅負(fù)成本進(jìn)行總結(jié)和比較： 三、“三類股東”到底能否投資擬上市企業(yè)？！ 當(dāng)以有限合伙企業(yè)作為股權(quán)投資的組織形式時(shí)，如前文所述，在目前的監(jiān)管政策下，除非是已備案的創(chuàng)投企業(yè)，且選擇按單一投資基金核算的，可以適用20%的個(gè)稅優(yōu)惠政策；在其他情況下，針對(duì)股權(quán)投資的收益所得，有限合伙企業(yè)的個(gè)人投資人仍應(yīng)適用“生產(chǎn)經(jīng)營所得”的5%-35%的超額累進(jìn)稅率征稅。在實(shí)踐操作中，絕大多數(shù)的合伙企業(yè)中的個(gè)人投資人，都是適合最高35%的稅率。 然后，在投資活動(dòng)中，開始于2019年1月1日的法律變化并未引起投資界的足夠關(guān)注和重視，甚至很多投資人仍停留在有限合伙企業(yè)的個(gè)人投資人LP在股權(quán)投資獲得收益時(shí)可以適用20%個(gè)稅的階段。我們認(rèn)為，本次41號(hào)公告的出臺(tái)，由于媒體的諸多吸引眼球的“解讀”通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行了快速傳播，這使得41號(hào)公告的出臺(tái)產(chǎn)生了一個(gè)“副產(chǎn)品”，即讓廣大投資人開始真正了解和關(guān)注到：2019年1月1日起執(zhí)行的《關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)個(gè)人合伙人所得稅政策問題的通知》明確了有限合伙企業(yè)這種組織形式中，自然人LP原則上應(yīng)適用5%-35%的超額累進(jìn)稅率征稅股權(quán)投資收益所得。因此，這也讓很多投資人提出了這樣一個(gè)問題，在同樣可以起到匯集多個(gè)投資者目的的情況下，有沒有其他的投資工具可以使得投資人實(shí)現(xiàn)相較于有限合伙企業(yè)5%-35%的超額累進(jìn)稅率更低的個(gè)稅稅率呢？我們認(rèn)為，通過資管計(jì)劃等投資工具作為股權(quán)投資的組織形式，即可以實(shí)現(xiàn)這一目的。 同時(shí)，如果利用資管計(jì)劃這種投資工具投資的企業(yè)未來有上市計(jì)劃，由于資管計(jì)劃屬于證監(jiān)會(huì)定義的“三類股東”，因此在我們探討這個(gè)問題時(shí)，就不得不面對(duì)資本市場一個(gè)“老大難”的問題——“三類股東”到底能否投資擬上市企業(yè)？！ 目前“三類股東”投資擬上市企業(yè)主要有兩種類型。一種是以“三類股東”作為員工持股平臺(tái)實(shí)施員工持股計(jì)劃；另一種是以非員工持股計(jì)劃的“三類股東”投資于擬上市企業(yè)。以下，我們分別進(jìn)行闡述： （一）以“三類股東”作為員工持股平臺(tái)實(shí)施員工持股計(jì)劃 1、現(xiàn)行審核規(guī)定（以主板為例） 根據(jù)《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答（2020修訂）》（中國證監(jiān)會(huì)2020年6月10日發(fā)布）（下稱“IPO54條”），我們可知：發(fā)行人實(shí)施員工持股計(jì)劃，可以通過公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)、資產(chǎn)管理計(jì)劃等持股平臺(tái)間接持股，并建立健全持股在平臺(tái)內(nèi)部的流轉(zhuǎn)、退出機(jī)制，以及所持發(fā)行人股權(quán)的管理機(jī)制。 因此，根據(jù)IPO54條的規(guī)定，目前監(jiān)管層允許利用資產(chǎn)管理計(jì)劃作為持股平臺(tái)間接持有發(fā)行人的股份。 科創(chuàng)板和創(chuàng)業(yè)板審核問答中也有與IPO54條相一致的規(guī)定。 2、過會(huì)案例 在IPO54條明確允許資產(chǎn)管理計(jì)劃作為持股平臺(tái)間接持有擬上市企業(yè)股份的情況下，實(shí)踐中也陸續(xù)出現(xiàn)了采用“三類股東”作為員工持股平臺(tái)實(shí)施員工持股計(jì)劃過會(huì)的案例，我們列舉以下幾例： （1）2021年10月28日在科創(chuàng)板上市的遼寧成大生物股份有限公司，其上市時(shí)的直接股東中存在“遼寧成大生物股份有限公司第一期員工持股計(jì)劃”； （2）2020年11月24日在科創(chuàng)板上市的浙江中控技術(shù)股份有限公司，其上市時(shí)的直接股東中存在“申萬宏源中控技術(shù)員工持股1號(hào)單一資產(chǎn)管理計(jì)劃”以及“中信證券中控技術(shù)員工持股2號(hào)單一資產(chǎn)管理計(jì)劃”； （3）2020年5月11日在科創(chuàng)板上市的蘇州工業(yè)園區(qū)凌志軟件股份有限公司，其上市時(shí)的直接股東中存在“蘇州工業(yè)園區(qū)凌志軟件股份有限公司－第一期員工持股計(jì)劃”。 （二）以非員工持股計(jì)劃的“三類股東”投資于擬上市企業(yè) 1、現(xiàn)行審核規(guī)定（以主板為例） 根據(jù)IPO54條的規(guī)定，針對(duì)發(fā)行人在新三板掛牌期間形成契約性基金、信托計(jì)劃、資產(chǎn)管理計(jì)劃等“三類股東”的，監(jiān)管層重點(diǎn)關(guān)注以下幾方面相關(guān)信息的核查和披露： （1）中介機(jī)構(gòu)應(yīng)核查確認(rèn)公司控股股東、實(shí)際控制人、第一大股東不屬于“三類股東”。 （2）中介機(jī)構(gòu)應(yīng)核查確認(rèn)發(fā)行人的“三類股東”依法設(shè)立并有效存續(xù)，已納入國家金融監(jiān)管部門有效監(jiān)管，并已按照規(guī)定履行審批、備案或報(bào)告程序，其管理人也已依法注冊(cè)登記。 （3）發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照首發(fā)信息披露準(zhǔn)則的要求對(duì)“三類股東”進(jìn)行信息披露。通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓、特定事項(xiàng)協(xié)議轉(zhuǎn)讓和大宗交易方式形成的“三類股東”，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其近親屬，本次發(fā)行的中介機(jī)構(gòu)及其負(fù)責(zé)人、高級(jí)管理人員、經(jīng)辦人員是否直接或間接在該等“三類股東”中持有權(quán)益進(jìn)行核查并發(fā)表明確意見。 （4）中介機(jī)構(gòu)應(yīng)核查確認(rèn)“三類股東”已作出合理安排，可確保符合現(xiàn)行鎖定期和減持規(guī)則要求。 根據(jù)上述規(guī)定，我們理解，只要遵守了監(jiān)管層重點(diǎn)關(guān)注并要求披露的相關(guān)信息，通過在新三板掛牌期間形成的“三類股東”持有擬上市企業(yè)的股份是可行的。 科創(chuàng)板和創(chuàng)業(yè)板審核問答中也有與IPO54條相一致的規(guī)定。 2、過會(huì)案例 從目前監(jiān)管部門的審核規(guī)定來看，對(duì)于新三板掛牌期間形成的“三類股東”，無論主板、科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板均可以作為擬上市公司的股東。同時(shí)，尚存在一個(gè)問題，針對(duì)并非在新三板掛牌期間形成的，也非員工持股計(jì)劃的“三類股東”，能否作為擬上市企業(yè)的股東呢？我們可以通過具體案例給予回答。 我們重點(diǎn)分析一下于2021年11月9日順利通過科創(chuàng)板上市委審議的AI公司格靈深瞳。格靈深瞳間接股東中存在“三類股東”的情況，包括信托計(jì)劃和契約基金，且“三類股東”并非在新三板掛牌期間形成。 根據(jù)格靈深瞳I(xiàn)PO律師在其法律意見書中所披露的，發(fā)行人的直接股東中不存在“三類股東”情況。發(fā)行人的間接股東中存在“三類股東”：發(fā)行人持股3.5%的股東博雍一號(hào)的有限合伙人之一為五礦信托，其出資來源于“五礦信托-博雍1號(hào)單一資金信托”，該信托計(jì)劃間接持有發(fā)行人2.33%股份；發(fā)行人持股0.88%的股東復(fù)樸長鴻的有限合伙人之一為杭州復(fù)樸投資管理有限公司，其出資來源于契約型私募基金“復(fù)樸協(xié)和利私募基金”與“復(fù)樸長鴻2號(hào)私募基金”，上述契約型私募基金合計(jì)間接持有發(fā)行人0.56%股份。上述“三類股東”合計(jì)間接持有發(fā)行人2.89%股份。簡易的股權(quán)結(jié)構(gòu)示意圖如下： 格靈深瞳對(duì)間接股東中存在“三類股東”發(fā)表了如下意見： 1、發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人、第一大股東不屬于“三類股東”。 2、發(fā)行人間接“三類股東”依法設(shè)立并有效存續(xù)，已納入國家金融監(jiān)管部門有效監(jiān)管，并已按照規(guī)定履行審批、備案或報(bào)告程序，其管理人也已依法注冊(cè)登記。 3、間接“三類股東”已作出過渡期安排。 4、發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其近親屬，本次發(fā)行的中介機(jī)構(gòu)及其負(fù)責(zé)人、高級(jí)管理人員、簽字人員、經(jīng)辦人員不存在直接或間接在“五礦信托-博雍1號(hào)單一資金信托”“復(fù)樸協(xié)和利私募基金”與“復(fù)樸長鴻2號(hào)私募基金”中持有權(quán)益的情形。 5、間接“三類股東”能夠符合鎖定期和減持規(guī)則要求。 上海證券交易所在審核問詢過程中并未否定格靈深瞳的間接股東中存在“三類股東”的可行性，格靈深瞳最終于2021年11月9日順利過會(huì)。 我們理解，以“三類股東”作為員工持股平臺(tái)實(shí)施員工持股計(jì)劃，以及對(duì)于新三板掛牌期間形成的“三類股東”，監(jiān)管層已經(jīng)有了明確的政策規(guī)定，在滿足主板、科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板明確規(guī)定的若干審核規(guī)則的前提下，市場上也有越來越多成功上市的案例；而對(duì)于非新三板掛牌期間形成的“三類股東”，也已存在過會(huì)的案例。因此，在目前的監(jiān)管態(tài)勢下，在擬上市企業(yè)中存在“三類股東”不應(yīng)構(gòu)成企業(yè)上市的實(shí)質(zhì)性障礙。 四、結(jié)論 在41號(hào)公告出臺(tái)之后，網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)了一定的誤讀，但正如我們上文所分析的，41號(hào)公告只是針對(duì)獨(dú)資合伙企業(yè)在股權(quán)投資時(shí)禁止采取核定征收方式；同時(shí)，我們通過本文對(duì)目前4種主要的投資形式做了分析和比較，對(duì)于非創(chuàng)投企業(yè)的有限合伙企業(yè)，個(gè)人投資者就股權(quán)投資的收益所得，應(yīng)適用5%-35%的超額累進(jìn)稅率。為此，在同樣可以起到匯集多個(gè)投資者目的的情況下，利用資管計(jì)劃作為投資工具可以實(shí)現(xiàn)個(gè)人投資者適用投資收益的20%的個(gè)稅稅率。此外，通過投資實(shí)踐表明，無論資管計(jì)劃系作為員工持股計(jì)劃，還是一般的投資工具，對(duì)于被投企業(yè)的上市不構(gòu)成法律障礙。
