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我們已進入一個新的司法證據(jù)時代，即電子數(shù)據(jù)時代。大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等，新一輪科技革命與產(chǎn)業(yè)變革，已影響到我們每個一人。筆者僅從事刑事業(yè)務，但也常感慨：傳統(tǒng)的犯罪發(fā)生于現(xiàn)實的三維空間，而隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的興起與發(fā)展，犯罪份子也大量的利用互聯(lián)網(wǎng)技術實施犯罪活動。

我國刑事訴訟法第50條，行政訴訟法第33條，民事訴訟法第63條，三大訴訟法的證據(jù)種類中都包括了電子數(shù)據(jù)，說明法律人已置身于電子數(shù)據(jù)的時代。2016年9月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中，首次專門針對電子數(shù)據(jù)進行了規(guī)定，對電子數(shù)據(jù)內涵、收集、提取、固定作了規(guī)定。遺憾的是時光已過六載，實務中電子數(shù)據(jù)與書證的混淆，仍然屢見不鮮。

先來看兩個案例：

不難看出：造成混淆的根本原因是對書證和電子數(shù)據(jù)的本質理解不準確。因此，要準確區(qū)分兩者，就先要了解兩者的本質概念。

電子數(shù)據(jù)，是指案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的數(shù)據(jù)。在以計算機信息系統(tǒng)為載體的虛擬空間留下與犯罪有關的“電子痕跡”。實務中，電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息及電子文件：

（一）網(wǎng)頁、博客、微信、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息；

（二）手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡應用服務的通信信息；

（三）用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；

（四）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機程序等電子文件。

但最高人民法院、最高人民檢察院、公安部日前聯(lián)合下發(fā)《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中明確指出：以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù),不屬于電子數(shù)據(jù)。

書證是以文字、符號、圖畫等記載的，通過內容和表達的思想來證明案件的事實，書證以其記載的內容實現(xiàn)證據(jù)功能。

電子數(shù)據(jù)與書證的聯(lián)系在于都屬于客觀性證據(jù)，在證據(jù)的分類上都屬于實物證據(jù)，具有相同的表現(xiàn)形式、證明要求和記錄功能。電子數(shù)據(jù)也以客觀物理屬性或其記載的內容實現(xiàn)證據(jù)功能。由此，就存在電子數(shù)據(jù)與書證的交叉問題。

我國的許多學者在《刑事訴訟法》修訂前主張將電子數(shù)據(jù)納入書證，認為電子數(shù)據(jù)最類似書證的部分劃歸于書證，在當時具有一定的合理性。實務中最常見的是將記錄在各種存儲介質上的電子數(shù)據(jù)，通過計算機輸出、打印，進而通過書面文檔的形式反映內容，呈現(xiàn)在法庭上，即書證的形式出現(xiàn)。但證據(jù)的種類是以其原始形態(tài)來定性的，即便是將電子數(shù)據(jù)輸出、打印后通過書面形式反映內容，其作為證據(jù)的原始形態(tài)仍然是電子數(shù)據(jù)。

  1. 證據(jù)的特性上

首先，電子數(shù)據(jù)是指“以數(shù)據(jù)形式生成、存儲、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的材料“。我們可以發(fā)現(xiàn)：以數(shù)據(jù)形式生成，就是指：電子數(shù)據(jù)是通過信息技術產(chǎn)生的。而存儲、處理、傳輸都是需要媒介物的，電子數(shù)據(jù)必須要依賴這個媒介物。這個媒介物是什么？就是電子設備。非基于電子設備而存儲的數(shù)據(jù)，就不能稱為電子數(shù)據(jù)。我們可以這樣來理解：電子數(shù)據(jù)之所以成為證據(jù)，是因為案件信息依附于該數(shù)據(jù)之上，電子數(shù)據(jù)是人類無法直觀感知的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)的原始形態(tài)就是一連串的二進制代碼，這些代碼需要通過信息技術轉換并展現(xiàn)為人類可讀的信息，需要依賴于信息技術來實現(xiàn)其可讀性，即人類必須借助信息技術進行轉換才能解讀其內容，同時還需要依賴于電子設備經(jīng)行存儲（服務器硬盤、內存、閃存等存儲介質）。電子數(shù)據(jù)對信息技術與電子設備的依賴是缺一不可的。如果不依賴于信息技術產(chǎn)生和電子設備存儲，就算可能使用了信息技術或電子設備，這類證據(jù)也不屬于電子數(shù)據(jù)。例如：通過3D打印機形成的模型或產(chǎn)品，進入司法領域就屬于物證，因為它可以脫離電子設備而存在，并以其物理屬性來證明案件的事實。書證是存在于現(xiàn)實的物理空間內，以可直觀的實物形態(tài)展現(xiàn)在人們的眼前，其記載的信息和思想內容是可以供人們直觀辨識的，這些信息和思想內容可以直接用來反映和證明相關案件事實，不需要通過其他的轉換處理。

其次，電子數(shù)據(jù)具有先天脆弱性，其可復制性、易刪改，導致真?zhèn)涡噪y以鑒別。正是由于這些特性，《新刑訴法司法解釋》等多部法律對電子數(shù)據(jù)的收集取證要求中，就有同一性和完整性的要求。而書證的保真性較好，具有不易被篡改的特點，就算是被篡改了，也可以通過文件檢驗技術鑒定其真?zhèn)巍?/p>

只要把握了上述一系列的特性，就可以準確區(qū)分電子數(shù)據(jù)與書證。例如：走私淫穢物品罪中的色情書刊，如果以該書刊的內容來證明案件事實時，就是書證。如果以其外部物理特征來證明案件事實時，就是物證。該證據(jù)沒有利用信息技術產(chǎn)生，也沒有依賴于電子設備存儲，最終形態(tài)就是現(xiàn)實空間內的文書。一條微信聊天記錄，發(fā)信息的人在手機上進行撰寫，通過微信客戶端進行發(fā)送，經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)的傳輸，最終顯示在接收者的手機屏幕上。該微信聊天記錄就利用了信息技術而產(chǎn)生，依賴電子設備傳輸、存儲，其最終的證據(jù)形態(tài)就是電子設備中的文字數(shù)據(jù)，這是典型的電子數(shù)據(jù)。即使打印出來變成紙質文檔遞交法庭，也只是屬于電子數(shù)據(jù)的展示方式，并不能改變其屬于電子數(shù)據(jù)的本質。但是在實務中，經(jīng)常出現(xiàn)將微信、短信聊天記錄打印后作為書證使用的情況，這是錯誤的。

2. 法律規(guī)定上

2021《刑事訴訟法》的修改后，從110條到114條對證據(jù)的三性作了具體的規(guī)定，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》和《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》等在證據(jù)的收集、保全、提取、鑒定、審查判斷、認定辦法和運用等方面對電子數(shù)據(jù)和書證都分別作了不同的規(guī)定。對于書證的收集要求有原件為原則，因為書證具有物質性，對于書證的副本、復印件不能反映原件及其真實內容的，不得作為定案的根據(jù)。電子數(shù)據(jù)很難以原件的形式展現(xiàn)，因為是存在于虛擬空間的，但是電子數(shù)據(jù)具有可復制性，因此，在同一性和完整性比對驗證一致的前提下，復制的電子數(shù)據(jù)證明力等同于原始電子數(shù)據(jù)。

 根據(jù)《刑事訴訟法》第50條規(guī)定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)“。由此可以推論：可以用于證明案件事實的電子數(shù)據(jù)都是證據(jù)。因此我們對“案件發(fā)生過中”不應做過于狹義的解釋，而應理解為：犯罪實行行為發(fā)生全過程中。例如：性侵案件發(fā)生前行為人與被害人往來的短信；網(wǎng)絡詐騙實施前行為人設立的釣魚網(wǎng)站；組織網(wǎng)絡賭博施行前行為人申請服務器域名等。只要與案件相關，就可以視為“案件發(fā)生過程中”。

電子數(shù)據(jù)取證主體是指偵查人員、司法人員、行政執(zhí)法人員、訴訟各方當事人及其律師等，對于收集刑事犯罪證據(jù)要由兩名以上偵查人員進行，且要有見證人在場。取證程序無論是現(xiàn)場勘驗還是遠程勘驗偵查人員都應當在勘驗后及時制作《勘驗檢查筆錄》，記錄案由、對象、內容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時間、地點、方法、過程等，電子數(shù)據(jù)的清單、規(guī)格、類別、文件格式、完整性校驗值等等。取證標準及技術規(guī)范，目前國家層面正式發(fā)布的關于電子數(shù)據(jù)取證技術標準有四個，分別是：

1.GB/T29360-2012電子物證數(shù)據(jù)恢復檢驗規(guī)程；2.GB/T29361-2012電子物證文件一致性檢驗規(guī)程；3.GB/T29362-2012電子物證數(shù)據(jù)搜索檢驗規(guī)程；4.GB/T31500-2015信息安全技術存儲介質數(shù)據(jù)恢復服務要求。當然還有行業(yè)標準、部門標準。

綜上，準確理解電子數(shù)據(jù)相關特性，牢牢把握住“電子數(shù)據(jù)通過信息技術產(chǎn)生、依賴于電子設備存儲”這一關鍵要點，就能準確的將電子數(shù)據(jù)區(qū)分于書證。使用電子數(shù)據(jù)證明待證事實時，要廣義的理解“案發(fā)過程中”。如此便可將電子數(shù)據(jù)準確、高效的運用到舉證、質證中，辦案質量和效率也將得到進一步的提升。