高端制造企業科創板審核重點關注的法律問題（一）
作者：曹巖 施宇光 2022-01-29科創板主要服務于符合國家戰略、突破關鍵核心技術、市場認可度高的科技創新企業；重點支持新一代信息技術、高端裝備、新材料、新能源、節能環保以及生物醫藥等高新技術產業和戰略性新興產業。由于上述信息技術、新能源等等領域的發展都離不開高端制造行業的技術支持，因此上述領域的高端制造企業就成為了科創板重點支持的方向。
一、近年高端制造行業主要相關法規政策 二、高端制造行業概況 制造業是我國的支柱產業，根據國務院發布的《中國制造2025》，我國現階段要完成從制造業大國向制造業強國轉變。從最早的蒸汽機、電動機時代開始的機械革命，到數字化時代中信息化與工業化融合，再到目前我國正大力推進的制造業智能化、高端化的發展趨勢，我國制造業始終保持著高速發展狀態。包括航空航天制造業、金屬材料制造業、通用/專用設備制造業、電子芯片制造業、化學制品制造業、醫藥制造業在內，我國制造業企業也不斷在做大做強，也正在高端化、智能化的道路上持續進步。 科創板對擬上市企業科創屬性及高新技術的關注與高端制造企業的特點不謀而合，因此一直以來被高端制造企業偏愛。截至2021年末，科創板注冊生效的上市企業中，制造業企業以316家的數量占據了過半數，聚集了包括電池制造企業嘉元科技、金屬制造企業鉑力特、芯片制造企業中微公司、化學制品制造企業安集科技等等一批高端制造企業。 三、高端制造企業科創板審核聚焦的法律問題 (1) 關聯交易問題 由于行業特性，高端制造企業常會與第三方合作公司共同生產、研發，此外高端制造企業日常經營中也會涉及大量的銷售、采購交易，因此容易涉及到關聯交易的問題。這也使得該問題成為高端制造企業在科創板審核中遇到的高頻問題之一。 【案例1】 科創板申報企業嘉和美康由于在招股書中披露了關聯交易，在審核過程中被上交所要求說明：（1）上述關聯交易的決策程序是否合法合規、是否具有持續性，結合市場可比價格說明關聯交易的定價公允性，是否存在關聯方利益輸送等情形。 【案例2】 科創板申報企業山東奧福亦曾被上交所要求補充說明：（1） 報告期內關聯交易的原因及必要性，定價是否公允，是否存在顯失公平的情形……（3）關聯交易決策程序是否符合法律和公司章程規定。 【案例分析】 根據《上海證券交易所股票上市規則》的規定，上市公司的關聯人包括關聯法人（或者其他組織）和關聯自然人。其中，上市公司的關聯法人（或者其他組織）包括： 直接或者間接控制上市公司的法人（或者其他組織）； 由前項所述法人（或者其他組織）直接或者間接控制的除上市公司、控股子公司及控制的其他主體以外的法人（或者其他組織）； 關聯自然人直接或者間接控制的、或者擔任董事（不含同為雙方的獨立董事）、高級管理人員的，除上市公司、控股子公司及控制的其他主體以外的法人（或者其他組織）； 持有上市公司5%以上股份的法人（或者其他組織）及其一致行動人。 而關聯交易，則是指上市公司、控股子公司及控制的其他主體與上市公司關聯人之間發生的轉移資源或者義務的事項，其中最常見的包括產品銷售、產品購買、共同投資等。 科創板審核并不禁止關聯交易的存在，關聯交易的存在并不會直接構成上市障礙。但根據《科創板上市公司證券發行注冊管理辦法（試行）》的規定，要求科創板擬上市企業不存在嚴重影響獨立性或者顯失公平的關聯交易，或者嚴重影響公司生產經營的獨立性。 因此建議擬上市企業應當盡量避免非必要及非合理關聯交易的發生，如有關聯交易存在其及必要性，則應當注意相關交易定價是否公允。對于關聯交易價格的真實性以及相關利潤占擬上市企業總利潤的比例需格外關注，以免在審核過程中因關聯交易價格異常或因占總利潤比例過高而被認為存在利益輸送或財務資助等情形。其中，對于相關交易定價是否“公允”的判斷一般需要通過市場量化的客觀數據比對分析予以說明。 此外，擬上市企業在提交審核前，應當檢查企業所有關聯交易合同、關聯采購清單，并抽樣檢查記賬憑證、關聯采購入庫單、發票、銀行回單等，對交易數量和每筆交易單價的合理性和真實性進行核查，提前做好這些信息收集工作以從容應對問詢。 (2) 管理人員變動問題 在高端制造企業的技術發展需要一定時間的過程，此過程中常會在企業內部培養產生一批高級管理人員。此外，高端制造企業在與投資機構簽署的投資協議中，常會涉及到投資機構作為股東對擬上市企業董事委派等內部控制方面的特殊安排。相關董事、高級管理人員的安排及變動便屬于科創板審核的范疇。 【案例1】 科創板申報企業聚辰股份因申報科創板前2年內董事、高級管理人員變動較多，在審核過程中被上交所要求說明：（4）結合最近 2 年內的變動人數及比例，發行人董事、高級管理人員變動是否對發行人生產經營產生重大不利影響等因素，說明最近兩年內董事、高級管理人員是否發生重大不利變化；發行人與相關離職董事、高管是否存在糾紛或潛在糾紛，是否涉及相關補償及具體實施情況。 【案例2】 科創板申報企業凱爾達因報告期內董監高發生多次變動，且存在高級管理人員在任職期間將除研發以外的其它工作職責全部授權給其他高級管理人員的情況，因此亦曾被上交所要求補充說明：（1）說明前述人員變動的具體原因，結合相關人員發揮的具體作用及變動比例說明上述人員變動對發行人生產經營是否存在重大不利影響。 【案例分析】 根據《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》的規定，擬上市企業應當滿足管理團隊人員穩定的要求，最近2年內董事、高級管理人員等沒有發生重大不利變化。 而對于是否“發生重大不利變化的認定”的認定，應當本著實質重于形式的原則。綜合兩方面因素分析：一是最近2年內的變動人數及比例，在計算人數比例時，以上述人員合計總數作為基數；二是上述人員離職或無法正常參與企業的生產經營是否對企業生產經營產生重大不利影響。企業管理層因退休、調任等原因發生崗位變化的，原則上不構成重大不利變化，但應當披露相關人員變動對企業生產經營的影響。 董事、高級管理人員的變動應當嚴格符合《公司法》及公司章程的規定并履行內部流程。因此建議擬上市企業在面對問詢事先準備好董事、高級管理人員的任職及變動情況的內部決策程序文件以說明董事、高級管理人員發生變動的合理原因（包括聘任獨立董事、企業內部培養產生高級管理人員、完善公司治理的需要等），并結合近2年內公司營業收入、利潤等數據；業績是否持續穩定增長等情況，以說明部分原董事及高級管理人員的離職/變動并不會導致重大不利變化的發生，用營業收入、利潤等數據說明該變動未對公司的生產經營產生重大不利影響。 (3) 對賭協議問題 高端制造企業因技術開發、產品研發的資金需要，在其上市以前通常已經接受過多輪次的前輪投資。而在于投資方出于對企業未來發展的不確定性的顧慮，常會要求設置對賭條款，以保障投資方收益。 【案例】 科創板申報企業八億時空由于歷史上存在股東間的對賭協議，在問詢中被上交所要求說明：……請說明對賭協議的內容及執行情況，是否存在觸發對賭協議生效的情形，對賭各方是否存在糾紛或潛在糾紛，對賭協議是否徹底解除，發行人的實際控制權是否穩定。 【案例分析】 對賭條款如今在股權投資中較為常見，對賭條款通常要求企業實際控制人在一定條件下（通常為業績要求、上市時間等條件）對企業新投資人承擔補償、股權回購責任，以保障投資方收益。通常來說，只要對賭協議條款內容不構成抽逃公司資本、減損公司利益、影響債權人及股東利益等《公司法》等法律法規所禁止情形，即應認定為合法有效。 在科創板之前，證券監管部門對對賭協議在內的股東特殊權利安排持明確的否定態度，原因是此類安排極易影響擬上市企業持續經營能力、影響上市后公眾股東權益。因此對賭條款一直是主板上市審核過程中不可跨越的紅線，企業在上市之前需將對賭協議完成清理。 然而，隨著我國資本市場的不斷發展，為了同時兼顧企業上市前的前輪投資人以及上市后的公眾股東的權益，監管部門對于對賭協議的態度也不再是一刀切地禁止，而是根據對賭條款的具體內容而細化區分。《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答（二）》首次明確同時滿足下列條件的對賭協議，可以于申報前不進行清理： 發行人不作為對賭協議當事人； 對賭協議不存在可能導致公司控制權變化的約定； 對賭協議不與市值掛鉤； 對賭協議不存在嚴重影響發行人持續經營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形。 值得注意的是，由于上述條件中第四條“對賭協議不存在嚴重影響發行人持續經營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形”的證明條件高、難度大，實踐中采用上述方式保留對賭條款并申報科創板審核的擬上市企業仍是少數。 出于加快推進上市進程、避免不必要的審核問詢等考慮因素，大多數科創板擬上市企業仍然會選擇以終止對賭協議的方式完成對賭協議的清理，并取得對賭股東出具的《確認函》或《情況說明》。由對賭股東確認未出現觸發對賭條款的情形，對賭條款未實際執行；或者對賭條款的補償款等費用已經支付完成，不存在糾紛；并且應當確認擬上市企業無需就對賭協議向對賭股東承擔任何責任。 (4) 員工社保、公積金問題 高端制造企業通常會需要大量的技術工人，以制造其生產的設備、產品。由于員工數量基數大、員工流動性也會較大、且制造工廠與企業總部可能分隔兩地，其社保及公積金繳納情況會在科創板審核過程中被關注。此外，出于控制成本（社保、公積金）等考慮，相關員工可能涉及勞務派遣、勞務外包等問題。 【案例1】 科創板申報企業洛陽建龍公開披露，企業存在部分員工未繳納社會保險和住房公積金的情況。同時控股股東、實際控制人承諾企業首發上市前未按有關規定為全體在冊員工全額繳納“五險一金”而產生任何損失時，“由本人將督促發行人依法、足額、及時補繳社保費用和住房公積金及/或交付罰款、賠償損失，本人愿在發行人未能補繳的范圍內予以補償和賠償，確保發行人未來上市后的公眾投資不會因此遭到損失。 【案例2】 科創板申報企業派能科技勞務派遣員工占用工總數的比例較高，因此在問詢中被要求說明：（1）發行人的勞務派遣是否符合《勞務派遣暫行規定》等相關規定；（2）結合相關《勞務外包合同》，說明發行人與勞務外包公司之間的關系為勞務外包關系的依據，發行人是否存在通過勞務外包的形式規避勞務派遣的相關法律和監管規定的情形。 【案例分析】 根據《住房公積金管理條例》第十五條規定：“單位錄用職工的，應該自錄用之日起30日內向住房公積金管理中心辦理繳存登記，并辦理職工住房公積金賬戶的設立或者轉移手續”。根據《勞動法》第七十二條規定，“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費”。 近年來，隨著監管部門對企業為員工所繳納社保公積金的合規性審查監管逐漸趨嚴，許多高端制造企業也開始對此類問題展開內部整改。因此建議在相關問題上存在瑕疵的擬上市企業結合繳納情況及比例，及所處地域等原因說明未足額繳納的合理原因；并在科創板審核之前，爭取得到社會保險、住房公積金監管部門的《合規證明》，以說明報告期內不存在因違反國家和地方有關勞動和社會保障、住房公積金方面的法律、法規而受到行政處罰的情況；且企業及子公司少數員工未繳納社會保險、住房公積金的情形不屬于重大違法違規行為，并未因此受到相關主管部門的行政處罰。 部分企業可能會通過一定數量的勞務派遣來滿足其用人需求并規避上述社保及公積金繳納問題。此時需要注意，根據《勞務派遣暫行規定》第三條的規定：“用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者”；且根據《勞務派遣暫行規定》第四條的規定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%”。如果擬上市企業在非臨時性、輔助性等崗位上使用被派遣勞動者，或者存在被派遣勞動者數量超出10%比例情形的，應當在科創板申報之前就積極進行整改。 (5) 核心技術人員認定 核心技術人員是反映科創板擬上市企業科創屬性的重要依據之一，因此這也是企業在科創板審核中會被關注到的問題。 【案例1】 科創板申報企業芯原股份招股書披露其有4 名核心技術人員。在問詢中被上交所要求說明：（1）上述人員主持或參與公司核心技術相關的研發項目及專利申請的具體情況，起到核心及關鍵作用的依據及體現；……說明相關核心人員的認定及標準是否恰當。 【案例2】 科創板申報企業金博股份招股書披露其有6名核心技術人員，且在科創板審核過程中亦被上交所問詢類似問題：……（1）說明相關核心人員的認定及標準是否恰當。 【案例分析】 根據《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》明確規定，科創板的發行條件包括“發行人核心技術人員穩定”，這也是科創板與主板、中小板、創業板發行條件的重大區別之一。而《科創板股票發行上市審核問答》亦對如何確定核心技術人員進行了說明，提出“申請在科創板上市的企業，應當根據企業生產經營需要和相關人員對企業生產經營發揮的實際作用，確定核心技術人員范圍，并在招股說明書中披露認定情況和認定依據”。 根據《科創板股票發行上市審核問答》及相關規定，核心技術人員原則上包括技術負責人、研發負責人、研發部門主要成員、主要知識產權和非專利技術的發明人或設計人、主要技術標準的起草者等。其中，按照一般理解，“技術標準”應當為通用的行業技術標準。 因此建議擬上市企業在披露核心技術人員認定情況及說明認定標準時，充分結合核心技術人員崗位和任職情況、加入企業時間、主持或參與的項目情況，并且提前準備核心技術人員所參與研發項目的相關知識產權證書、可公開的科研項目文件、獎項或榮譽證書、學術論文、專著等，以及相關研發項目與高端制造企業自身主要產品、主要營業收入來源的相關性，以證明核心技術人員的科研成果，支撐企業制定的核心技術人員認定標準。 高端制造企業在科創板中占據了“半壁江山”，隨著我國制造行業繼續高端化、智能化、綠色化的發展趨勢，在科創板上市的高端制造企業數量也保持著增長。本文結合相關案例，就科創板審核委員會在問詢函中針對相關企業提到的問題等進行整理、分析，供讀者參考。建議相關擬上市企業在正式申報前對高端制造企業在科創板審核中可能出現的常見問題預先做好排查，并對需要說明、披露的問題提前做好信息搜集等準備工作，已便更好地應對科創板審核。關于更多在審核中可能出現的問題，我們會隨后通過發布《高端制造企業科創板審核重點關注的法律問題（二）》，與大家分享。
