被列“非SDN-中國軍事綜合體清單”企業(yè)的證券融資之風(fēng)險提示
作者：邱夢赟 韓小西 2021-12-30一、背景情況
2021年6月3日，美國財政部根據(jù)《第14032號行政命令》發(fā)布了“非SDN-中國軍事綜合體企業(yè)”清單（Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies， 又稱“NS-CMIC清單”）。截至本文發(fā)出之日，共有68家中國企業(yè)被列入了該清單。[1]
有關(guān)該“NS-CMIC清單”，從2個不同的角度，可能會產(chǎn)生涉及證券投融資的如下問題：
1. 被列于“NS-CMIC”清單的中國企業(yè)，在境內(nèi)外證券融資中，有何風(fēng)險需要考慮？
2. 非在美國注冊成立的、但在美國上市的公司（例如中概股），或港股上市的中國公司（以下簡稱“中國境外上市公司”）投資被列“NS-CMIC”清單中的企業(yè)（“NS-CMIC企業(yè)”）的證券時（“證券投資行為”），有何風(fēng)險需要考慮？
二、中概股認購NS-CMIC企業(yè)的證券是否會違反美國《第14032號行政命令》？
1. 首先，《第14032號行政命令》項下定義的“美國人”被禁止購買NS-CMIC企業(yè)的任何公開交易的證券。
根據(jù)《第14032號行政命令》，美國財政部禁止美國人（a United States person）購買被列入“非SDN-中國軍事綜合體企業(yè)”清單（NS-CMIC）的企業(yè)的任何公開交易的證券、或此類證券的公開交易的衍生品證券、或旨在為此類證券提供投資敞口的證券。其中，根據(jù)《第14032號行政命令》：
“美國人（a United States person）”指：任何美國公民、合法永久居民、根據(jù)美國法律或美國境內(nèi)任何司法管轄區(qū)（包括外國分支機構(gòu)）成立的實體，或美國境內(nèi)的任何實體。[2]
“公開交易的證券”包括任何“證券”，如《1934 年證券交易法》第3(a)(10)條中定義的，以在任何司法管轄區(qū)在證券交易所或通過通常稱為“場外交易”的交易方法交易的任何貨幣計價。[3]
因此，根據(jù)上述規(guī)定，對于已被列于NS-CMIC清單的企業(yè)而言，符合上述定義的“美國人”被《第14032號行政命令》禁止購買NS-CMIC企業(yè)發(fā)行的符合上述定義的“證券”，包括境內(nèi)A股或港股股票等。
2.其次，非注冊在美國的、美國上市公司（例如中概股）是否落入《第14032號行政命令》定義的“美國人”的范疇？
若該等中概股的上市主體本身注冊在美國境外，且并非根據(jù)美國法律或美國境內(nèi)任何司法管轄區(qū)（包括外國分支機構(gòu)）成立的實體，也并非在美國境內(nèi)，則嚴(yán)格意義上，并不嚴(yán)格符合《第14032號行政命令》項下“美國人”的定義。
但是，由于中概股本身在美國發(fā)行證券，因此，不排除美國財政部將“在美國境內(nèi)”認定為包括“在美國上市”，或進一步擴大解釋“美國人”的定義，繼而將該等中概股視為《第14032號行政命令》項下的“美國人”的可能。
三、中國境外上市公司認購NS-CMIC企業(yè)的證券，是否會對該中國境外上市公司本身在美發(fā)行證券或在港交所融資構(gòu)成影響？若中國境外上市公司存在美國投資人，美國政府是否會因為中國境外上市公司認購NS-CMIC企業(yè)的證券，影響美國投資人對中國境外上市公司的證券交易？
1. 美國財政部禁止“美國人”成為NS-CMIC企業(yè)證券的最終持有人/受益人。
根據(jù)美國財政部官網(wǎng)答復(fù)，“修訂后的《第13959號行政命令》（即，《第14032號行政命令》）禁止購買或出售列入NS-CMIC清單的任何中國軍工企業(yè)的公開交易證券，或作為此類證券衍生品的任何公開交易證券，或旨在為此類證券提供投資風(fēng)險的證券，無論此類證券在相關(guān)指數(shù)基金、ETF或其衍生品中的份額”[4]，且還明確指出“不得為了美國人的最終利益，而購買或出售修訂后的《第13959號行政命令》被禁止投資的證券”。[5]
因此，美國財政部禁止《第14032號行政命令》定義的“美國人”實質(zhì)成為被列于NS-CMIC清單的中國企業(yè)公開發(fā)行證券（包括A股或港股股票）的最終持有人或/及受益人。
2. 美國財政部在審視是否違反《第14032號行政命令》，采取以實質(zhì)重于形式的原則。
根據(jù)《第14032號行政命令》第2節(jié)，任何逃避或回避、以逃避或回避為目的、導(dǎo)致違反或試圖違反本命令中規(guī)定的任何禁令的交易都被禁止，且禁止任何共謀違反本命令中規(guī)定的任何禁令。
因此，我們認為，美國財政部可能采取實質(zhì)重于形式的原則，看待《第14032號行政命令》中的禁令是否存在被違反、被規(guī)避、被試圖違反的情況。
3. 結(jié)論
綜上，即使中國境外上市公司不被美國財政部認為是《第14032號行政命令》定義的“美國人”，但是，若該中國境外上市公司投資NS-CMIC企業(yè)的證券，導(dǎo)致符合定義的“美國人”通過間接的方式，實質(zhì)上持有NS-CMIC企業(yè)的證券，擁有NS-CMIC企業(yè)發(fā)行的證券的利益，從而可能存在被美國財政部認為，中國境外上市公司的本次證券投資行為違反了《第14032號行政命令》的可能性。
進一步，根據(jù)我們近期的實務(wù)經(jīng)驗，即使在相關(guān)美國出口管制與制裁的規(guī)定存在不明確的情況下，目前存在一些外國企業(yè)，采取“過度合規(guī)”的方式，從嚴(yán)掌握、把控、執(zhí)行美國相關(guān)出口管制與制裁的規(guī)定，在該情況下，我們預(yù)測，若中國境外上市公司投資NS-CMIC企業(yè)證券的行為已完成，則可能導(dǎo)致符合“美國人”定義的美國投資者不愿意進一步認購中國境外上市公司之后發(fā)行的證券，以及現(xiàn)有美國股東主動拋售該證券，導(dǎo)致股價不穩(wěn)定的風(fēng)險。
四、中國境外上市公司亦存在因該證券投資行為而被美國政府部門列入各項貿(mào)易管制清單中的風(fēng)險。
需注意的是，除本文所討論的證券投資行為外，中國境外上市公司在其日常經(jīng)營中本身可能還存在其他涉美出口管制與制裁相關(guān)風(fēng)險，例如，存在與被美國制裁的國家或主體，或是被美國列入管制清單主體進行交易等情況。
因此，結(jié)合上述風(fēng)險，若中國境外上市公司投資了被美國財政部列入了NS-CMIC清單的企業(yè)，則可能導(dǎo)致該中國境外上市公司被相關(guān)美國政府部門（包括美國財政部、美國國防部、美國商務(wù)部）進一步關(guān)注，并可能面臨被列入相關(guān)管制清單的風(fēng)險，包括美國財政部的NS-CMIC清單、美國國防部的中國涉軍企業(yè)清單、美國商務(wù)部的最終軍事用戶清單（MEU清單）、實體清單。
五、建議
根據(jù)上述分析，若境外上市公司擬認購被列NS-CMIC清單的中國企業(yè)的符合《第14032號行政命令》定義的證券，則我們的建議尋求專業(yè)人士，做好如下工作：
1.、在從事該類證券投資行為前，投資方與被投企業(yè)均評估本次證券投資的涉外風(fēng)險，并與相關(guān)主管機構(gòu)進行預(yù)溝通。
2.、梳理投資方本身在日常經(jīng)營中的涉美出口管制與制裁風(fēng)險。
3. 考慮運用中國法律“工具箱”，應(yīng)對該等涉外風(fēng)險。
4. 對于中國境外上市公司，在從事該類證券投資行為前，梳理背后的直接、間接被美國投資人持股的情況，評估因企業(yè)進行該證券投資行為而可能導(dǎo)致其背后的美國投資人拋售企業(yè)本身發(fā)行的證券的金融風(fēng)險預(yù)案。
5. 對于已被列于NS-CMIC清單的中國企業(yè)，避免向含有美國資本的投資人發(fā)行證券。
注釋
[1] 見
https://www.treasury.gov/ofac/downloads/ccmc/nscmiclist.pdf
[2] 英文原文：
United States person means any United States citizen, lawful permanent resident, entity organized under the laws of the United States or any jurisdiction within the United States (including foreign branches), or any person in the United States.
[3] 英文原文：
publicly traded securities includes any “security,” as defined in section 3(a)(10) of the Securities Exchange Act of 1934, Public Law 73–291 (as codified as amended at 15 U.S.C. 78c(a)(10)), denominated in any currency that trades on a securities exchange or through the method of trading that is commonly referred to as “over-the-counter,” in any jurisdiction.
[4] 英文原文：
Yes. Under E.O. 13959, as amended, any purchase or sale of publicly traded securities, or any publicly traded securities that are derivative of such securities or are designed to provide investment exposure to such securities, of any CMIC listed on the NS-CMIC List is prohibited, regardless of such securities' share of the underlying index fund, ETF, or derivative thereof. 見：
https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/861
[5] 見：
https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/902
