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本系列文章將從主播與商品經(jīng)營者（以下簡稱“商家”）角度對網(wǎng)絡(luò)直播帶貨電商促銷中的常見糾紛與風(fēng)險點予以分析，對其中涉及風(fēng)險點予以說明并給出相關(guān)合規(guī)建議。網(wǎng)絡(luò)直播帶貨合規(guī)要點實務(wù)解析分別從主播及商家的角度展開，各分為上下兩篇，商家篇上篇涉及宣傳物料（包裝、標(biāo)簽）的合規(guī)問題（如化妝品標(biāo)簽規(guī)范、食品、預(yù)包裝食品標(biāo)簽規(guī)范以及標(biāo)簽包裝中常見風(fēng)險點避免）、質(zhì)量安全保障問題（產(chǎn)品質(zhì)量安全及責(zé)任承擔(dān)、食品質(zhì)量安全等）、直播合同簽訂隱藏風(fēng)險點識別與避免（包括直播資料、直播內(nèi)容的約定、直播費用約定、合同解除及違約責(zé)任約定），下篇涉及相關(guān)代言風(fēng)險的規(guī)避、如何應(yīng)對市場監(jiān)管部門監(jiān)查（涵蓋事前合規(guī)免罰、事中市場監(jiān)管部門檢查應(yīng)對以及事后救濟(jì)方式）。

（承接上文）

直播主播以自己名義對商品、服務(wù)作推薦很有可能被認(rèn)定為代言人，因此受到《廣告法》等諸多法律法規(guī)規(guī)定的規(guī)制。商家應(yīng)當(dāng)明晰代言人使用的相關(guān)風(fēng)險。并提前做出采取相應(yīng)預(yù)防及應(yīng)對措施。

（一）代言人的界定——直播帶貨主播被認(rèn)定為產(chǎn)品代言人的具體情形分析

《廣告法》對于代言人的界定是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

《浙江省工商行政管理局關(guān)于廣告監(jiān)管執(zhí)法有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》（三）普通人在廣告中顯示身份且利用其形象為商品、服務(wù)作了推薦、證明的，一般應(yīng)認(rèn)定為廣告代言人；僅在廣告中扮演特定角色，不表達(dá)獨立推薦證明意圖的，一般不認(rèn)定為是廣告代言人。知名人物的形象在廣告中出現(xiàn)且能夠被消費者識別，一般應(yīng)認(rèn)定為廣告代言人。

因此，若直播主播以自己名義對商品、服務(wù)作推薦很有可能被認(rèn)定為代言人。已經(jīng)明確標(biāo)注了某某主播“推薦”或者主播在直播中以自己的名義進(jìn)行推薦則應(yīng)認(rèn)定為代言人。

（二）商家注意合規(guī)風(fēng)險

1.需在合同中明確要求使用相關(guān)商品或服務(wù)

《廣告法》第38條規(guī)定，廣告代言人不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。

在關(guān)于上海笑果文化傳媒有限公司涉嫌制作違法廣告案（案號：滬市監(jiān)奉處〔2021〕262021000283號）中李瑞超（藝名李誕，以下簡稱李誕）因為推薦了女性內(nèi)衣，廣告中含有：“#我的職場救生衣#，一個讓女性輕松躺贏職場的裝備@Ubras品牌官方，我說沒有我?guī)Р涣说呢洠憔驼f信不信吧。”被處罰款20萬元。

一般而言，對于異性專屬的物品代言，一般認(rèn)定為廣告代言人為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。即使該代言人提供購買記錄、或者親屬的使用證明均不被認(rèn)可。因此，對于主播推薦異性專屬物品而言，建議商家與主播（尤其是知名主播）合同中約定，要求其在直播間另行安排人員進(jìn)行推薦、直播表述產(chǎn)品內(nèi)容。同時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎避免在商品鏈接中使用“××主播推薦”字樣。

2.將禁止使用廣告代言人的產(chǎn)品做直播帶貨

醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品、麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學(xué)品、煙草等不得在直播中作廣告。

酒類商家若需要主播進(jìn)行直播間帶貨時，需要與主播在合同中約定該主播在直播中不得出現(xiàn)飲酒動作、慫恿飲酒或飲酒有消除緊張和焦慮、增加體力等功效的表述，以避免己方責(zé)任。

在上海海王星辰藥房有限公司涉嫌發(fā)布違法廣告案（案號：滬監(jiān)管徐處字（2018）第042018002365號），嘉賓和主持人互動的方式，對處方藥萬艾可的功效、使用辦法、有效率等進(jìn)行宣傳, 至活動結(jié)束時觀看直播活動的人數(shù)達(dá)155234 人，被處罰款七十萬元。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第十五條第二款：前款規(guī)定以外的處方藥，只能在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物上作廣告。

商家在確定直播帶貨商品類型時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，明確知悉各類產(chǎn)品的限制。并非是所有的產(chǎn)品都能夠直播帶貨銷售的，對于醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品等產(chǎn)品，國家明文規(guī)定限制廣告宣傳的，不允許利用廣告代言人作推薦、證明的，商家在進(jìn)行直播帶貨時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行避免。

3.明星作為主播帶貨，避免出現(xiàn)直播間出現(xiàn)十周歲以下知名童星情形

在至初牛奶貿(mào)易（上海）有限公司涉嫌利用童星代言發(fā)布違法廣告案（案號：滬工商檢處字〔2018〕第320201810009號）中，藝人胡可參與當(dāng)事人舉辦的品牌網(wǎng)絡(luò)直播活動，安吉（中文名為沙俊伯，出生于2011年7月16日，至2018年1月，年齡未滿十周歲）也隨其一起參與了直播活動。安吉系參加過相關(guān)綜藝節(jié)目、春晚等電視節(jié)目的具有一定知名度的小明星，當(dāng)事人使用安吉的形象和姓名的行為，系利用安吉的公眾影響力為自己銷售的奶粉產(chǎn)品做推薦和證明，符合《中華人民共和國廣告法》第二條第五款關(guān)于廣告代言人的規(guī)定。當(dāng)事人在廣告中利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人，違反了《中華人民共和國廣告法》第三十八條第二款“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”的規(guī)定，構(gòu)成利用未滿十周歲的未成年人作為廣告代言人的違法行為。被罰款10萬元。

（一）虛假宣傳執(zhí)法邏輯發(fā)生變化、企業(yè)自證難度激增

比較2005年版舊廣告法處罰的原則，執(zhí)法單位必須對違法者的行為進(jìn)行證明，如果不能證明其違法，那么就不能處罰，但是新的廣告法則是徹底否定了這個舉證原則。根據(jù)2018年廣告法第四條規(guī)定，如果廣告主不能證明自己不存在違法行為，那么就要接受高額的行政處罰，而且行政部門無需為了證明違法做更多的執(zhí)法調(diào)查。從目前的行政處罰數(shù)據(jù)分析來看，這個執(zhí)法邏輯都是正確的，從司法實踐上看，也得到司法部門支持。

商家提供證據(jù)被市場監(jiān)督管理局認(rèn)可往往需要滿足如下條件：第一，要有明確的出處，證明的出處必須是權(quán)威部門的認(rèn)定結(jié)果，這個權(quán)威部門并非任何第三方機(jī)構(gòu)都可以來做證明，也必須具體國家權(quán)威屬性。第二，數(shù)據(jù)必須真實。援引的數(shù)據(jù)符合客觀性，不能杜撰。根據(jù)《廣告法》第十一條規(guī)定：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確，并表明出處。” 引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當(dāng)明確表示。在實踐中具體認(rèn)定是否屬于“絕對化用語”仍更多取決于市場監(jiān)管部門裁量。

從商家角度而言，務(wù)必提前準(zhǔn)備充分相應(yīng)的證據(jù)，如較為權(quán)威的第三方公司出具的銷量、銷售額、市場占有率；并在宣傳時要求主播對用詞的時間、空間加以限制。

（二）事前合規(guī)免罰——替代詞+證據(jù)準(zhǔn)備做到合規(guī)免責(zé)

根據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》第五十四條“市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人經(jīng)對案件調(diào)查終結(jié)報告、審核意見、當(dāng)事人陳述和申辯意見或者聽證報告等進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出以下決定：……（三）違法事實不能成立的，不得給予行政處罰；”因此，對于商家而言，應(yīng)當(dāng)盡量落實產(chǎn)品質(zhì)量、外包裝標(biāo)簽標(biāo)識、直播帶貨宣傳各個合規(guī)要點。建立企業(yè)自查制度、風(fēng)險預(yù)警、應(yīng)急預(yù)案，落實企業(yè)合規(guī)。

具體而言，可以從執(zhí)法邏輯倒推合規(guī)路徑，根據(jù)市場監(jiān)管合規(guī)圖譜，對企業(yè)銷售過程中風(fēng)險項目做到提前預(yù)警預(yù)防，合規(guī)證據(jù)、規(guī)章制度、培訓(xùn)記錄、緊急處理預(yù)案進(jìn)行留痕。

表：市場監(jiān)管合規(guī)圖譜

以商家直播中廣告宣傳核心語為例，需結(jié)合歷年同行業(yè)處罰案例及違禁詞匯，建立廣告用語風(fēng)險詞庫，在提供給主播宣傳物料中避免使用上述詞匯。盡可能使用風(fēng)險較低的替代詞匯進(jìn)行替代。同時加強(qiáng)合規(guī)自檢，提早發(fā)現(xiàn)風(fēng)險點并做出合理預(yù)判，把握銷售與合規(guī)的平衡帶，做到“銷售可觀，風(fēng)險可控”。

（三）事中——市場監(jiān)管部門檢查應(yīng)對

在案號為寧鼓市監(jiān)處字（2021）15026號的案件中，易購旗艦店積極主張抗辯，市場監(jiān)管局認(rèn)為，當(dāng)事人在易購旗艦店飛鶴臻稚奶粉商品詳情頁中宣傳“DHA、ARA配比及必需氨基酸比例貼合母乳DHA:ARA比例范圍0.43～0.6DHA:ARA=0.5;母乳中必需氨基酸比例本產(chǎn)品必需氨基酸比例”有事實依據(jù)，且產(chǎn)品不是嬰兒配方食品，并不違法。當(dāng)事人在易購旗艦店飛鶴飛帆奶粉商品詳情頁中宣傳“DHA/ARA+膽堿促進(jìn)腦發(fā)育和提高記憶能力，為寶寶成長提供更多一層保護(hù)；核桃油含有豐富的亞麻酸、亞油酸，助力腦部及視網(wǎng)膜發(fā)育；葉黃素構(gòu)成人眼視網(wǎng)膜黃斑區(qū)域的主要色素，呵護(hù)寶寶眼睛；核苷酸母乳中的5種重要核苷酸，可提高寶寶抵抗力，對維持正常的免疫系統(tǒng)具有重要作用”有事實依據(jù)，且核苷酸對更新速度較快的免疫細(xì)胞有重要作用，并非增強(qiáng)免疫力功能，故上述宣傳并不違法。當(dāng)事人在易購旗艦店雅培奶粉商品詳情頁中宣傳“母愛活性營養(yǎng)RRR,有效抵抗DHA氧化，讓效用更好發(fā)揮，DHA支持寶寶腦部發(fā)育；模擬母乳低聚糖HMO功能加固自護(hù)力，有機(jī)益生元，天然乳糖奶源，模擬母乳低聚糖HMO功能，幫助腸道中有益菌群的生長，助力腸道微生態(tài)”有事實依據(jù)，并不違法。

商家在受到市場監(jiān)管部門檢查或者收到職業(yè)打假人威脅時，應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對，借助專業(yè)力量，積極尋找證據(jù)證明自己合規(guī)。積極行使聽證等權(quán)利。若企業(yè)確實存在違規(guī)的情況，則應(yīng)當(dāng)積極尋找從輕減輕處罰事由，諸如主動配合調(diào)查、及時消除違法行為、違法期間銷售數(shù)量少、違法行為持續(xù)時間短、廣告/宣傳受眾少、未造成危害后果等[1]。

在行政處罰決定書下達(dá)后，商家仍可以采取諸如行政復(fù)議、行政訴訟等作為救濟(jì)手段。在提起行政復(fù)議、行政訴訟時應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注如下幾個方面：

第一，行政機(jī)關(guān)取證是否規(guī)范。如：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是否進(jìn)行買樣？取樣的地點為倉庫？銷售處？亦或者直接從倉庫封存相關(guān)產(chǎn)品。若買樣，買樣的件數(shù)是否為2件？是否做到留存1件封存。

以食品行業(yè)為例，根據(jù)《食品安全抽樣檢驗管理辦法》，抽樣人員執(zhí)行現(xiàn)場抽樣任務(wù)時不得少于2人，并向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者出示抽樣檢驗告知書及有效身份證明文件。由承檢機(jī)構(gòu)執(zhí)行抽樣任務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)出示任務(wù)委托書。案件稽查、事故調(diào)查中的食品安全抽樣活動，應(yīng)當(dāng)由食品安全行政執(zhí)法人員進(jìn)行或者陪同。承擔(dān)食品安全抽樣檢驗任務(wù)的抽樣單位和相關(guān)人員不得提前通知被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者。食品安全監(jiān)督抽檢中的樣品分為檢驗樣品和復(fù)檢備份樣品。現(xiàn)場抽樣的，抽樣人員應(yīng)當(dāng)采取有效的防拆封措施，對檢驗樣品和復(fù)檢備份樣品分別封樣，并由抽樣人員和被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者簽字或者蓋章確認(rèn)。抽樣人員應(yīng)當(dāng)保存購物票據(jù)，并對抽樣場所、貯存環(huán)境、樣品信息等通過拍照或者錄像等方式留存證據(jù)。

商家可以行政程序違法提起撤銷行政處罰決定，參見《仙游縣龍華日日昌便利店、仙游縣市場監(jiān)督管理局行政監(jiān)察(監(jiān)察)二審行政判決書》，“本院認(rèn)為，……本案從被上訴人仙游縣市場監(jiān)管局在法定舉證期限內(nèi)向法院提供的NO：20180522《莆田市食品安全抽檢監(jiān)測任務(wù)委托書》，認(rèn)定福建中檢華日食品安全監(jiān)測有限公司受委托進(jìn)行抽檢工作的期限為2018年6月4日至2018年12月15日，但案涉抽檢時間是發(fā)生在2019年7月10日，已超出其受委托期限，故福建中檢華日食品安全監(jiān)測有限公司在本案中不具有抽檢權(quán)限。綜上，被上訴人對上訴人作出的行政處罰的法律事實依據(jù)不足，亦違反法定程序，處罰結(jié)果明顯不當(dāng)，……一、撤銷莆田市涵江區(qū)人民法院（2020）閩0303行初47號《行政判決書》；.、二、撤銷被上訴人仙游縣市場監(jiān)督管理局仙市管處字[2019]390號《行政處罰決定書》。”

第二，商家應(yīng)當(dāng)關(guān)注行政機(jī)關(guān)行政處罰證據(jù)提交時間點。是否在聽證程序前已經(jīng)取證結(jié)束，亦或者在聽證結(jié)束后聽取當(dāng)事人方抗辯后繼續(xù)補(bǔ)充。

在案號為(2011)湛行初享第10號一案中，平頂山市湛河區(qū)人民法院行政判決書中明確寫到“本院認(rèn)為，……聽證結(jié)束應(yīng)當(dāng)視為行政處罰調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)不能針對通過在聽證程序中當(dāng)事人提出的陳述和申辯意見而發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不充分進(jìn)行補(bǔ)充調(diào)查。行政處罰案件聽證制度的立法本意是，在行政機(jī)關(guān)作出較大的行政處罰決定之前，通過召開聽證會的形式，充分聽取當(dāng)事人的陳述和申辯意見，并認(rèn)真進(jìn)行復(fù)核。對于當(dāng)事人提出的陳述和申辯意見成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以采納。如果允許行政機(jī)關(guān)運用聽證程序來發(fā)現(xiàn)和完善自己的不足，進(jìn)而為將要作出的行政處罰決定提供支持，就完全違背了行政處罰案件聽證制度的立法本意，也不符合《行政處罰法》的立法目的;行政處罰程序的聽證不同于行政許可程序的聽證，行政處罰程序的聽證是依申請而非依職權(quán)，在行政處罰程序中，當(dāng)事人沒有要求舉行聽證，行政機(jī)關(guān)不能主動舉行聽證。這就決定了行政處罰的聽證不是調(diào)查程序，而是在調(diào)查終結(jié)后處罰決定作出之前的聽取意見程序;本案在聽證程序后調(diào)取的證據(jù)只是進(jìn)一步證明了當(dāng)事人的違法行為，并不對案件的事實認(rèn)定發(fā)生本質(zhì)上的變化因而沒有補(bǔ)充調(diào)查的必要性。補(bǔ)充調(diào)查取得的新證據(jù)不能通過再次舉行聽證會進(jìn)行舉證和質(zhì)證，從而成為認(rèn)定事實的依據(jù)。綜上所述，被告平頂山市工商行政管理局湛河分局在聽證結(jié)束后，認(rèn)為證據(jù)有瑕疵重新調(diào)取材料后又通知原告進(jìn)行聽證的行為沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，本院不予支持。”

第三，市場監(jiān)管執(zhí)法機(jī)關(guān)是否存在一事二罰的問題。《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條規(guī)定，對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰。依此規(guī)定，一事不再罰可界定為：行政主體對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上同類（罰款）的行政處罰。即行為人一個行為無論是違反一規(guī)范，還是數(shù)個規(guī)范，受一個行政主體管轄，還是數(shù)個行政主體管轄，可以給予兩次以上的行政處罰，但如果是罰款，則罰款只能一次，另一次處罰可以是吊銷營業(yè)執(zhí)照或其他許可證，也可以是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，還可以是沒收等，只是不能再罰款。

第四，關(guān)注行政機(jī)關(guān)文書制作問題。在案號為（2020）陜7102行初1710號判決書中，因陜某市某區(qū)文物（罰）字〔2017〕第0301號行政處罰決定書未具體指出所需改正違法行為，文號存在瑕疵，決定撤銷陜某市某區(qū)文物（罰）字〔2017〕第0301號行政處罰決定書。0301為日期編號，明顯不為統(tǒng)一編號。法院最終判決“一、撤銷某市某區(qū)文化體育廣播電視局于2018年12月23日作出的陜某市某區(qū)文物（罰）字〔2018〕第1120號《行政處罰決定書》”