資管新規(guī)背景下的私募基金管理人設(shè)立條件梳理
作者：張妮 2022-02-082018年4月27日中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（即“資管新規(guī)”）并設(shè)置過渡期為《指導(dǎo)意見》發(fā)布實施后至2020年底。因疫情影響，央行又將過渡期延長至2021年底。目前過渡期已屆滿。因《指導(dǎo)意見》主要適用于金融機(jī)構(gòu)的資管業(yè)務(wù)，包括的產(chǎn)品有基金管理公司、基金管理子公司發(fā)行的資管產(chǎn)品。故近來有擬設(shè)立基金管理公司的客戶咨詢我們《指導(dǎo)意見》實施后私募基金管理人設(shè)立的相關(guān)問題。本文擬就客戶關(guān)心的私募基金管理人設(shè)立程序，基金管理人資格，以何種組織形式設(shè)立更節(jié)稅，在哪里設(shè)立能享受政策優(yōu)惠等問題做一個梳理和介紹。
一、私募基金管理人的概念 在對私募基金管理人定義前，先解釋一下什么是“私募基金”。根據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第二條規(guī)定，私募基金的全稱是私募投資基金，系指以非公開方式向合格投資者募集資金設(shè)立的投資基金，包括資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的以投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)。與私募基金相對應(yīng)的是公募基金，私募基金與公募基金最大區(qū)別就是募集資金的方式是非公開方式。由于本文不涉及公募基金，我們就不對公募基金展開介紹。 私募基金管理人，是指憑借專門的知識與經(jīng)驗，運(yùn)用所管理基金的資產(chǎn)，根據(jù)法律、法規(guī)及基金章程或基金契約的規(guī)定，按照科學(xué)的投資組合原理進(jìn)行投資決策，謀求所管理的基金資產(chǎn)不斷增值，并使基金持有人獲取盡可能多收益的機(jī)構(gòu)。 基金管理人在不同國家或地區(qū)有不同的名稱，例如，在英國被稱為投資管理公司，在美國稱基金管理公司，在日本多稱投資信托公司，在我國臺灣地區(qū)稱證券投資信托事業(yè)。但其職責(zé)都是基本一致的，即運(yùn)用和管理基金資產(chǎn)。 二、私募基金管理人的類型 根據(jù)管理的基金類型不同，私募基金管理人類型主要包括證券投資基金管理人、私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人、私募資產(chǎn)配置基金管理人等。 三、申請設(shè)立基金管理人應(yīng)具備的條件 （一）中國證券投資基金業(yè)協(xié)會 （以下稱“中基協(xié)”）對申請機(jī)構(gòu)自身的主要要求： 1、名稱及經(jīng)營范圍：需體現(xiàn)受托管理私募基金特定的字樣。 2、注冊資本及實繳出資：需確保有足夠的實繳資本保證申請機(jī)構(gòu)在一段時間內(nèi)有效運(yùn)轉(zhuǎn)，按行業(yè)慣例，建議申請機(jī)構(gòu)注冊資本為1000萬，實繳25%以上。 3、經(jīng)營場所、辦公設(shè)施：申請機(jī)構(gòu)應(yīng)具備獨(dú)立的辦公場所，工商注冊地和 實際經(jīng)營場所不在同一個行政區(qū)域的，應(yīng)充分說明分離的合理性。 4、不得經(jīng)營民間借貸、民間融資、配資業(yè)務(wù)、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、融資租賃、擔(dān)保、房地產(chǎn)開發(fā)、交易平臺、典當(dāng)?shù)瓤赡芘c私募投資基金屬性相沖突的業(yè)務(wù)。 （二）中基協(xié)對申請機(jī)構(gòu)出資人的主要要求： 1、出資人應(yīng)當(dāng)以貨幣財產(chǎn)出資，且為自有資金，具備與其認(rèn)繳出資金額相 匹配的出資能力，并提供相應(yīng)證明材料。 2、申請機(jī)構(gòu)應(yīng)確保股權(quán)架構(gòu)簡明清晰，不應(yīng)出現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)層級過多、循環(huán) 出資、交叉持股等情形。穿透至實際控制人的股權(quán)架構(gòu)原則上不超過三層。 3、申請機(jī)構(gòu)應(yīng)確保股權(quán)的穩(wěn)定性，對申請登記前一年內(nèi)發(fā)生股權(quán)變更的，申請機(jī)構(gòu)應(yīng)詳細(xì)說明變更原因。 4、申請機(jī)構(gòu)的出資人、實際控制人不得為資產(chǎn)管理產(chǎn)品。 5、申請機(jī)構(gòu)主要出資人不存在到期未清償?shù)膫鶆?wù)，不存在過多負(fù)債影響經(jīng)營（行業(yè)慣例：凈資產(chǎn)不低于實收資本的50%，或者或有負(fù)債達(dá)到凈資產(chǎn)的 50%）。 （三）中基協(xié)對申請機(jī)構(gòu)高管及員工的主要要求： 1、從事私募證券投資基金業(yè)務(wù)的各類私募基金管理人，其高管人員（包括法定代表人/執(zhí)行事務(wù)合伙人（委派代表）、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、合規(guī)/風(fēng)控負(fù)責(zé)人等）均應(yīng)當(dāng)取得基金從業(yè)資格。從事非私募證券投資基金業(yè)務(wù)的各類私募基金管理人，至少2名高管人員應(yīng)當(dāng)取得基金從業(yè)資格，其法定代表人/執(zhí)行事務(wù)合伙人（委派代表）、合規(guī)/風(fēng)控負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)取得基金從業(yè)資格。各類私募基金管理人的合規(guī)/風(fēng)控負(fù)責(zé)人不得從事投資業(yè)務(wù)。 2、申請機(jī)構(gòu)員工總?cè)藬?shù)不應(yīng)低于 5 人，一般員工不得兼職。 （四）中基協(xié)對擬申請私募資產(chǎn)配置基金管理人的機(jī)構(gòu)要求： 1、實際控制人要求。受同一實際控制人控制的機(jī)構(gòu)中至少一家已經(jīng)成為中基協(xié)普通會員；或者受同一實際控制人控制的機(jī)構(gòu)中至少包括一家在協(xié)會登記三年以上的私募基金管理人，該管理人最近三年私募基金管理規(guī)模年均不低于5億元，且已經(jīng)成為協(xié)會觀察會員。 2、“一控”要求。同一實際控制人僅可控制或控股一家私募資產(chǎn)配置基金管理人。 3、股權(quán)穩(wěn)定性要求。申請機(jī)構(gòu)的第一大股東及實際控制人應(yīng)當(dāng)秉承長期投資理念，書面承諾在完成私募資產(chǎn)配置基金管理人登記后，繼續(xù)持有申請機(jī)構(gòu)股權(quán)或?qū)嶋H控制不少于三年。 4、高級管理人員要求。申請機(jī)構(gòu)應(yīng)具有不少于兩名三年以上資產(chǎn)配置工作經(jīng)歷的全職高級管理人員，或者具有不少于兩名五年以上境內(nèi)外資產(chǎn)管理相關(guān)經(jīng)驗（如投資研究、市場營銷、運(yùn)營、合規(guī)風(fēng)控或者資產(chǎn)管理監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者自律組織工作經(jīng)歷等）的全職高級管理人員。 （五）中基協(xié)不得登記的情形： 根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》及相關(guān)自律規(guī)則，申請登記私募基金管理人的機(jī)構(gòu)存在以下情形的，中基協(xié)將不予辦理登記： 1、申請機(jī)構(gòu)違反《中華人民共和國證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》關(guān)于資金募集相關(guān)規(guī)定，在申請登記前違規(guī)發(fā)行私募基金，且存在公開宣傳推介、向非合格投資者募集資金行為的。 2、申請機(jī)構(gòu)提供，或申請機(jī)構(gòu)與律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所及其他第三方中介機(jī)構(gòu)等串謀提供虛假登記信息或材料；提供的登記信息或材料存在誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏的。 3、申請機(jī)構(gòu)兼營民間借貸、民間融資、配資業(yè)務(wù)、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔(dān)保、房地產(chǎn)開發(fā)、交易平臺等《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（七）》規(guī)定的與私募基金業(yè)務(wù)相沖突業(yè)務(wù)的。 4、申請機(jī)構(gòu)被列入國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單的。 5、申請機(jī)構(gòu)的高級管理人員最近三年存在重大失信記錄，或最近三年被中國證監(jiān)會采取市場禁入措施的。 6、中國證監(jiān)會和中基協(xié)規(guī)定的其他情形。 四、管理人的組織形式：公司VS有限合伙企業(yè) 根據(jù)《證券投資基金法》規(guī)定，基金管理人由依法設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)擔(dān)任。故基金管理公司設(shè)立時可以選擇采用公司形式或合伙企業(yè)形式。兩種組織形式孰優(yōu)孰劣，主要從法律責(zé)任的承擔(dān)和稅后角度考慮。下面我們基于股權(quán)架構(gòu)，從稅收角度分析： （一）公司制基金管理人[1]： （二）合伙制基金管理人： 如上圖所述： 1、當(dāng)基金管理人的出資人為個人時，基金管理人采用公司形式比采用合 伙企業(yè)形式要多一次納稅環(huán)節(jié)，相較而言基金管理人采用公司形式個人出資人要繳納更多的稅收。 故，若個人出資設(shè)立基金管理人，從節(jié)稅的角度，基金管理人采用合伙企業(yè)形式更有優(yōu)勢，主要適用 5%-35%的超額累進(jìn)稅率。但其劣勢在于普通合伙人對基金管理人的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 2、當(dāng)基金管理人的出資人為公司時，基金管理人采用公司形式與采用合 伙企業(yè)形式相比，稅收沒有明顯差異，主要繳納一次 25%的企業(yè)所得稅以及一次20%的個人所得稅。但采用公司制，股東僅以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。 綜合上述分析，基于國家層面的稅收法律及政策，若僅從節(jié)稅的角度考慮，投資人全是自然人的，則設(shè)立合伙型的基金管理人更適宜。若投資人既有自然人也有公司法人的，要兼顧節(jié)稅與法律責(zé)任風(fēng)險控制，建議設(shè)立有限合伙型的基金管理人，其有限合伙人均為自然人，普通合伙人為公司，且普通合伙人出資占比不宜過高。 除了國家層面的稅收考慮，由于大部分地區(qū)的基金小鎮(zhèn)還有當(dāng)?shù)氐亩愂諆?yōu)惠政策，故還需結(jié)合地方的稅收優(yōu)惠政策進(jìn)行綜合考慮，方能選擇最優(yōu)的基金管理人組織形式。以海南省三亞市的亞太金融小鎮(zhèn)為例，亞太金融小鎮(zhèn)給予基金管理人較大力度的企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策，但對于個人所得稅，僅針對管理人員工薪收入給予優(yōu)惠政策。因此，若在亞太金融小鎮(zhèn)注冊，基金管理人選擇公司形式更具有稅收優(yōu)勢，同時公司股東也僅以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。 五、基金管理人“在哪里”設(shè)立 設(shè)立地的選擇對基金管理人是否有影響？答案是肯定的。 申請設(shè)立私募投資基金管理人需要先辦理工商注冊，然后在中基協(xié)辦理 基金管理人登記。 根據(jù)《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（七）》，為落實《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》關(guān)于私募基金管理人的專業(yè)化管理要求，私募基金管理人的名稱和經(jīng)營范圍中應(yīng)當(dāng)包含“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等相關(guān)字樣。 目前基于投資風(fēng)險的防控，很多地方都收緊了私募基金管理人的注冊。以重慶為例，在工商登記時，只要企業(yè)名稱中含有“投資管理”、“資產(chǎn)管理”字樣，沒有金融辦同意設(shè)立的文件，就無法在系統(tǒng)完成名稱注冊。我們曾和客戶走訪過重慶中心城區(qū)某區(qū)金融辦。金融辦的工作人員告知我們，區(qū)級金融辦對這類企業(yè)沒有審批權(quán)限，只有推薦權(quán)，由市金融辦審批。由此可見，在重慶要設(shè)立基金管理人難度非常大。據(jù)了解，全國其他地方的情況也差不多。只有部分地區(qū)可以注冊私募基金管理人。而且各地對私募基金管理人出臺了不同的優(yōu)惠政策，因此注冊地址的選擇是管理人須謹(jǐn)慎決策的問題。 （一）工商注冊地址： 目前基金管理人工商注冊受到限制，只有部分地區(qū)的基金小鎮(zhèn) 可以注冊私募基金管理人， 在選擇注冊地時， 首先考慮當(dāng)?shù)毓ど套允欠裼邢拗?，其次要考慮當(dāng)?shù)厥欠裼卸愂占捌渌麅?yōu)惠政策。 大部分地區(qū)針對不同類型的私募基金管理人制定有區(qū)別性的政策條件，目前很多基金小鎮(zhèn)均支持鼓勵股權(quán)/創(chuàng)投類基金管理人入駐，給予更優(yōu)惠的政策條件，但給予證券類私募基金管理人的優(yōu)惠政策相對較少。 據(jù)了解，位于海南省三亞市的亞太金融小鎮(zhèn)推行股票基金產(chǎn)業(yè)鏈，股權(quán)投資與證券投資均享有同樣的稅收及獎勵政策。比如入駐機(jī)構(gòu)繳交的增值稅及企業(yè)所得稅屬三亞 市地方分享部分，自認(rèn)定當(dāng)年起七年按 60%給予獎勵；對各類投資基金及管理 企業(yè)中層以上管理人員給予個人所得稅優(yōu)惠，自認(rèn)定當(dāng)年起七年內(nèi)按其繳納個人工薪收入所得稅三亞市地方分享部分的 70%給予獎勵。 位于浙江省嘉興市南湖區(qū)的南湖基金小鎮(zhèn)為浙江省省級金融創(chuàng)新示范區(qū)，對于新注冊或新遷入到南湖金融區(qū)的投資類企業(yè)自納稅之日起，六年內(nèi)可享受地方財政營業(yè)稅、企業(yè)所得稅、個人所得稅70%的發(fā)展獎勵。 （二）辦公地址： 我們有個客戶為私募基金管理人，其注冊地在深圳，實際辦公地在重慶兩江新區(qū)，當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門的執(zhí)法人員就提出該客戶是否在規(guī)避重慶當(dāng)?shù)貙λ侥蓟鸸芾砣说南拗拼胧?。我們通過查詢證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定，發(fā)現(xiàn)目前證監(jiān)會并不禁止私募基金管理人異地經(jīng)營，全國的基金小鎮(zhèn)除北京外，注冊地與實際辦公地址可以不在同一地區(qū)。 故，在證監(jiān)會并無明文禁止異地經(jīng)營的情形下，如果擬實際經(jīng)營的當(dāng)?shù)匾酂o禁止異地經(jīng)營的規(guī)定，管理人可以考慮將注冊地選在稅收及其他政策更優(yōu)惠的地區(qū)。 但需要注意的是如果辦公地與注冊地不一致，管理人有說明義務(wù)。《私募基金管理人登記須知》【辦公地要求】“申請機(jī)構(gòu)的辦公場所應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)立性。申請機(jī)構(gòu)工商注冊地和實際經(jīng)營場所不在同一個行政區(qū)域的，應(yīng)充分說明分離的合理性。申請機(jī)構(gòu)應(yīng)對有關(guān)事項如實填報，律師事務(wù)所需做好相關(guān)事實性盡職調(diào)查，說明申請機(jī)構(gòu)的經(jīng)營地、注冊地分別所在地點(diǎn)，是否確實在實際經(jīng)營地經(jīng)營等事項。” 六 、設(shè)立私募基金管理人還需注意的其他問題 （一）沒有管理過基金的機(jī)構(gòu)可否在協(xié)會登記？ 根據(jù)《私募投資基金登記備案的問題解答（七）》，中基協(xié)優(yōu)先登記有管理基金經(jīng)驗的私募投資基金管理機(jī)構(gòu)的申請。對于沒有管理過基金的申請機(jī)構(gòu)，協(xié)會除核對其是否如實填報申請材料、申請機(jī)構(gòu)及其實際控制人、高管人員的誠信信息外，還將通過約談高管人員、實地核查等方式進(jìn)行核查。對于符合以下條件的此類機(jī)構(gòu)，協(xié)會予以辦理登記：一是高管人員具有相應(yīng)的投資管理從業(yè)經(jīng)歷；二是基金管理人具備適當(dāng)資本，以能夠支持其基本運(yùn)營；三是機(jī)構(gòu)具備滿足業(yè)務(wù)運(yùn)營需要的場所、設(shè)施和基本管理制度。 （二）已經(jīng)設(shè)立過私募基金管理人的實際控制人能否在設(shè)立私募基金管理人？ 《私募基金管理人登記須知》規(guī)定：同一實際控制人下再有新申請機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)說明設(shè)置多個私募基金管理人的目 的與合理性、業(yè)務(wù)方向區(qū)別、如何避免同 業(yè)化競爭等問題。該實際控制人及其控制的已登記關(guān)聯(lián)私募基金管理人需書面承諾，在新申請機(jī)構(gòu)展業(yè)中出現(xiàn)違法違規(guī)情形時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的合規(guī)連帶責(zé)任和自律處分后果。 中基協(xié)私募基金管理人登記申請材料清單 （證券類） 規(guī)定： 關(guān)聯(lián)方中有已登 記的私募基金管理人，或控股股東/第一 大股東為已登記的私募基金管理人的，申請機(jī)構(gòu)第一 大股東及實際控制人出具書面承諾函，承諾申請機(jī)構(gòu)完成私募基金 管理人登記后， 繼續(xù)持有申請機(jī)構(gòu)股權(quán)及保持實際控制不少于三年；實際控制人承諾若申請機(jī)構(gòu)展業(yè)中出現(xiàn)違法違規(guī)情形，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的合規(guī)連帶責(zé)任和自律 處分后果。 （三）關(guān)聯(lián)方經(jīng)營范圍含沖突業(yè)務(wù)的特殊要求： 《私募基金管理人登記須知》規(guī)定：申請機(jī)構(gòu)主要出資人自身曾經(jīng)從事過或 目前仍兼營民間借貸、民間融資、融資租賃、配資業(yè)務(wù)、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔(dān)保、房地產(chǎn)開發(fā)、交易平臺等與私募基金業(yè)務(wù)相沖突 業(yè)務(wù)的，不予登記。 但據(jù)我們了解，在關(guān)聯(lián)方?jīng)_突業(yè)務(wù)已經(jīng)清理的情況下，申請機(jī)構(gòu)與沖突業(yè)務(wù)關(guān) 聯(lián)方共同出具不存在利益輸送的承諾函，承諾現(xiàn)在及未來均不涉及經(jīng)營沖突的業(yè) 務(wù)，中基協(xié)一般會認(rèn)可申請機(jī)構(gòu)的解釋，不會因此而不予登記。 （四）私募基金管理人“實際控制人”的一般認(rèn)定 為保證申請機(jī)構(gòu)的穩(wěn)定運(yùn)營，中基協(xié)一般要求申請機(jī)構(gòu)具有實際控制人。根據(jù)新登記系統(tǒng)的要求，私募基金管理人在申請登記時需按法定標(biāo)準(zhǔn)確立機(jī)構(gòu)的實際控制人人選，在無法滿足前文所述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，可以在系統(tǒng)中填報“第一大股東”，由其第一大股東承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由此，私募基金登記備案系統(tǒng)要求申請機(jī)構(gòu)必須確定實際控制人或第一大股東。 私募基金管理人登記備案系統(tǒng)對實際控制人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不同于《公司法》以及證監(jiān)會在IPO等證券業(yè)務(wù)中掌握的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺操作手冊》第1.3條的規(guī)定，“實際控制人指控股股東或能夠?qū)嶋H支配企業(yè)行為的自然人、法人或其他組織”。 新系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行操作時，實際控制人部分系統(tǒng)提示“認(rèn)定實際控制人應(yīng)一直追溯到最后的自然人、國資控股企業(yè)或集體企業(yè)、上市公司、受國外金融監(jiān)管部門監(jiān)管的境外機(jī)構(gòu)”。因此，實際控制人的主體范圍包括： 1、實際控制人可以是控股股東； 2、“追溯”標(biāo)準(zhǔn)為追溯至自然人、國資控股企業(yè)或集體企業(yè)、上市公司、受國外金融監(jiān)管部門監(jiān)管的境外機(jī)構(gòu)，即對國資控股企業(yè)、集體企業(yè)、上市公司、受國外金融監(jiān)管部門監(jiān)管的境外機(jī)構(gòu)無需繼續(xù)穿透核查。 中基協(xié)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺中關(guān)于實際控制人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)共分為五種情況： （1）持股50%以上的； （2）通過行使表決權(quán)能夠決定董事會半數(shù)以上成員當(dāng)選的； （3）通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排能夠?qū)嶋H支配公司行為且表決權(quán)持股超過50%的； （4）合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人； （5）在無法滿足前述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，可以在系統(tǒng)中填報“第一大股東”，由其第一大股東承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
