離岸關聯公司如何更好地實現風險隔離
作者：韋家蓓 賈帥 2022-01-26出于經貿便利、外匯收支便利、船旗國、稅務籌劃、風險隔離等考慮，我國的很多對外經貿企業(yè)會選擇合適的離岸地[1]設立子公司或關聯公司，作為國際經貿往來的重要節(jié)點。相較于內地總部公司或核心資產公司，離岸公司在人員、資產、業(yè)務方面可能會欠缺獨立性。與此同時，大量外國企業(yè)將香港、新加坡等地作為投資中國內地的中轉站，在離岸地設立區(qū)域總部，內地公司多為離岸公司的子公司或控股公司。
對于設立了關聯離岸公司的機構，在經貿活動中，若與交易對手發(fā)生糾紛，交易對手為了實現權利救濟，可能會嘗試通過否定公司人格、主張共同侵權、共同賣方等途徑，追究內地母公司/關聯公司/區(qū)域控股公司的法律責任。那么，離岸子公司/關聯公司能起到公司法人隔離風險的效果嗎？如何防患于未然，避免可能的人格混同風險、連帶責任風險？本文嘗試從我國內地司法審判實踐角度提供一些思路，以資借鑒。
關于準據法 與這一問題相關的準據法主要有三條。分別說明如下： 1、法人人格問題的法律適用 《涉外民事關系法律適用法》第十四條規(guī)定，“法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經常居所地，為其主營業(yè)地?！?/p> 實踐中，原告一方為了實現中國法律適用（以免去域外法律查明的程序消耗和不確定性），按照誰主張、追舉證的原則，通常需要收集離岸公司主營業(yè)地在中國內地的證據[i]；同時，也有司法案例以離岸公司未能證明離岸地是主營業(yè)地為由，最終認定適用中國內地法律[ii]。亦有部分案件中法院直接根據中國實體法進行審判。 例如： 仁井本紘明、寺崎（中國）電氣設備有限公司承攬合同糾紛民事二審案件［(2021)粵01民終17986號］ 法院觀點：本案中，創(chuàng)現公司的登記地位于香港特別行政區(qū)，但首先2014年5月6日訂單上注明的創(chuàng)現公司的地址位于上××市長寧區(qū)；其次，寺崎公司委托北京天馳君泰律師事務所向創(chuàng)現公司及仁井本紘明郵寄律師函催收貨款所郵寄的地址為上××市長寧區(qū)的地址，仁井本紘明也確認收到了上述律師函并對之作出了回復。其三，從寺崎公司提交的百世匯通快遞單上也顯示創(chuàng)現公司工作人員趙珊珊將《賬戶余額確認函》郵寄給安永華明會計師事務所，郵寄單位名稱為創(chuàng)現公司，寄件人地址位于上××市長寧區(qū)。仁井本紘明對該證據真實性雖不予確認，但并無證據可證明該快遞單系寺崎公司偽造變造形成，不能否定其證明效力。其四，二審中本院要求仁井本紘明補充提供創(chuàng)現公司營業(yè)地仍在香港的相關證據，但其除了提供與案外人東伸電機（惠州）有限公司于2014年1月22日簽訂的《合同》（格式及條款內容與本案合同基本相同）外，未提供其他客觀有效證據可以證明該公司在注銷前營業(yè)地仍在香港。如果其主張屬實，則理應有在香港營業(yè)過程中形成的大量證據可予提供。由此可見，一審法院認定創(chuàng)現公司主營業(yè)地位于中國內地正確，一審據此適用《中華人民共和國公司法》確定仁井本紘明的股東責任，符合《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十四條的規(guī)定，本院予以認可。 2、認定合同共同賣方的法律適用 《涉外民事關系法律適用法》第四十一條規(guī)定，“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律?！?/p> 3、認定共同侵權的法律適用 《涉外民事關系法律適用法》第四十四條規(guī)定，“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議?！?/p> 人格混同風險辨析 相關的實體法規(guī)定主要包括： 《公司法》第三條第2款，“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任”；《公司法》第二十條第3款，“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任”；《公司法》第六十三條，“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。” 除此之外，最高人民法院印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法[2019]254號，以下簡稱《九民紀要》）第十條【人格混同】、第十一條【過度支配與控制】、第十二條【資本顯著不足】亦對《公司法》第二十條第3款的適用給出了更多的指引和參考。 審判實踐中，對于能否“刺破公司面紗”、能否認定人格混同，基于各方證據和法律適用，法院支持與不支持的判決均大量存在。下文區(qū)分一人有限公司人格否認（《公司法》第六十三條）、股東濫用導致人格混同（《公司法》第二十條第3款）兩種類型，篩選相關案例進行分析比較。 （一）一人有限公司人格否認（《公司法》第六十三條） 1、支持人格否認的案例 東莞市海星和實業(yè)有限公司與比飛力（深圳）科技有限公司、慧景（香港）有限公司買賣合同糾紛[（2020）粵0391民初1234號] 法院觀點：根據《中華人民共和國公司法》第六十三條的規(guī)定，被告比飛力公司系被告慧景公司投資成立的一人有限公司，被告慧景公司未提供任何證據證明其財產獨立于比飛力公司，應對此承擔舉證不能的法律責任。原告要求被告慧景公司對被告比飛力公司的涉案債務承擔連帶責任的請求，本院予以支持。 記憶信息有限公司、記憶科技（深圳）有限公司承攬合同糾紛[（2017）粵民申2404號] 法院觀點：關于記憶信息有限公司（香港公司，以下簡稱：記憶信息公司）和記憶科技（深圳）有限公司（以下簡稱：記憶深圳公司）是否人格混同的問題。記憶深圳公司作為記憶信息公司唯一股東，其并沒有證據證明記憶信息公司的財產獨立于自己的財產，二審法院認定記憶深圳公司和記憶信息公司的人格混同，應由記憶深圳公司對記憶信息公司在本案中的債務承擔連帶清償責任正確。記憶信息公司、記憶深圳公司的該項再審事由不能成立。 面對面餐飲連鎖管理有限公司、謝廣然特許經營合同糾紛[（2020）豫知民終156號] 法院觀點：面對面餐飲連鎖管理有限公司系一人有限責任公司，而孫先顯系該公司唯一股東，且二者之間存在財產混同，故孫先顯應就劉華杰要求面對面公司返還的連鎖服務費和品牌保證金7萬元及利息承擔連帶責任。 2、不支持人格否認的案例 杭州鐵城信息科技有限公司力帆實業(yè)集團股份有限公司買賣合同糾紛[（2020）最高法民申4272號] 法院觀點：本案中，作為一人有限責任公司股東的恒豐行公司已提交《公司董會決議證明》《獨立核數師報告》及人民法院委托會計師事務所作出的專項審計報告等證據證明其財產與峰達公司財產相互獨立?！鶕摋l規(guī)定，在恒豐行公司已證明峰達公司財產獨立于其自己財產的情況下，原判決駁回高德公司追加恒豐行公司為被執(zhí)行人的訴訟請求并無不當。 現代邯鄲物流港開發(fā)有限公司現代邯鄲置業(yè)有限公司票據追索權糾紛[（2017）最高法民終718號] 法院觀點：現代投資集團主張其作為涉外法人，依據我國外匯管理的相關規(guī)定，其資金均受到嚴格審批和監(jiān)管，其人、財、物與現代物流港公司均互相獨立?！吨腥A人民共和國公司法》第六十三條是針對一人有限責任公司的特殊規(guī)定，其目的是為防止一人有限責任公司股東與公司財產混同從而利用公司有限責任損害第三人利益。本案的特殊之處在于現代物流港公司雖屬一人有限責任公司，但其獨資股東系香港公司，鑒于我國外匯管理制度對境內外資金的嚴格監(jiān)管，其財產混同并不可能，故中建七局依據《中華人民共和國公司法》第六十三條之規(guī)定要求現代投資集團承擔連帶責任的訴訟請求不能得到支持，應予駁回。 3、小結 由于《公司法》第六十三條天然地將證明公司人格獨立的舉證責任加在一人有限公司一方，實踐中，原告一方主張一人有限公司股東承擔連帶責任的實現路徑相對更容易，該類案件也大量存在。而上表中引用的最高人民法院兩例案件，香港公司均為內地公司的母公司。從裁判文書來看，（2020）最高法民申4272號案件中，被告取勝在于舉證；而（2017）最高法民終718號案件中，最高人民法院的論證是以外匯管制為切入點的，這一角度值得借鑒，但是具體在其他個案中能否單純以存在外匯管制為由認定子公司與母公司財產相互獨立，有待商榷論證。 （二）公司人格混同（《公司法》第二十條第3款） 1、支持公司人格混同的案例 Cecil Import and Export Trading Co、趙書平買賣合同糾紛[（2017）粵民終1019號] 法院觀點：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零八條規(guī)定，“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯模瑧斦J定該事實不存在。”本案中，Cecil公司主張香港伯仕龍公司與深圳伯仕龍公司是關聯公司，兩公司混同經營，并提供了相關的證據證明該兩公司是“一套人馬，兩塊牌子”。雖然香港伯仕龍公司予以否認，但其未提供反證予以證明；深圳伯仕龍公司既未作書面答辯，也不到庭應訴，應視為其放棄了抗辯的權利。一審法院依據本案的證據材料認定香港伯仕龍公司與深圳伯仕龍公司兩個關聯公司在經營過程中濫用公司法人人格，存在財產、經營、人員、辦公場所等方面的嚴重混同，構成法人人格混同，應以兩個公司的財產共同承擔民事責任。 錦程國際物流服務有限公司連云港分公司與連云港東方宏偉船務有限公司海事海商糾紛[（2017）滬72民初640號] 法院觀點：東方宏偉與東方船務存在人格混同。理由如下：一、根據錦程物流提供的工商登記資料，張某甲原擁有東方宏偉100%股份，后雖將公司股份轉讓給了張某乙，但在與錦程物流工作人員干某某通過QQ進行洽談時還擔任東方宏偉的總經理職務，而根據一審法院調查，涉案提單項下海運費發(fā)票均以東方宏偉名義向提單托運人開具，發(fā)票開票人均為趙某某，也可以認定張某甲與趙某某代表東方宏偉，故存在人員混同；二、錦程物流提交的QQ聊天記錄第52頁或東方宏偉提交的趙某某于2016年12月9日發(fā)給干某某的郵件，該郵件記載的東方船務的辦公地址、電話號碼均與東方宏偉的工商登記資料相同，故東方船務及東方宏偉存在公司間組織機構混同；三、根據東方船務與托運人租船協議的約定，托運人應將海運費支付給東方船務，但現有證據表明，托運人均根據東方宏偉開具的發(fā)票，將涉案海運費支付至東方宏偉，而東方宏偉也沒有提供證據證明已將涉案運費付至作為出租人的東方船務。據此，可以認定東方船務與東方宏偉存在公司間財務混同。因此，東方船務與東方宏偉在辦公地址、人員、聯系電話存在混同，相互之間界線模糊，導致外部人員無法準確辯識。兩家公司之間表征人格高度混同，導致各自財產無法區(qū)分，已喪失獨立人格，構成人格混同。 2、不支持公司人格混同的案例 連云港東方宏偉船務有限公司與錦程國際物流服務有限公司連云港分公司海事海商糾紛[（2018）滬民終472號] 法院觀點：雖然錦程物流提供證據能夠證明東方宏偉與東方船務之間在人員、業(yè)務、財務等方面存在高度關聯，但兩公司分別注冊在中國連云港和馬紹爾群島共和國，在案證據尚不足以證明兩公司之間的高度關聯已導致各自財產無法區(qū)分，喪失獨立人格，并嚴重損害債權人利益，故對于錦程物流提出的東方宏偉與東方船務構成人格混同并對外部債務承擔連帶責任的主張，本院不予采納。 寰宇之旅有限公司、廣州雙盛國際貨運代理有限公司運輸合同糾紛[（2020）粵01民終4452號] 法院觀點：根據現有證據顯示，香港雙盛公司并未在內地設立分支機構，雖然廣州雙盛公司、深圳雙盛公司的地址與香港雙盛公司所謂的廣州分公司、深圳分公司的地址一致、郵箱后綴一致，但香港雙盛公司與廣州雙盛公司、深圳雙盛公司作為互相獨立的民事主體，并不能據此推定廣州雙盛公司即為香港雙盛公司的廣州分公司而參與涉案合同交易。至于寰宇公司在二審期間提供的證據材料僅能反映廣州雙盛公司、深圳雙盛公司的相關企業(yè)信息，但并不能否定它們與香港雙盛公司之間的獨立性，亦不足以證明廣州雙盛公司為涉案合同的交易相對方，故本院均不予采納。 寀奕國際股份有限公司、陸盾國際（香港）有限公司買賣合同糾紛[(2019)浙04民終578號] 法院觀點：寀奕公司還以其提交的網頁證據主張陸盾國際公司、上海陸盾公司、嘉善陸盾廠構成人格混同，但判斷企業(yè)之間是否構成人格混同，最根本的判斷標準是企業(yè)是否具有獨立意思和獨立財產，而不能僅憑企業(yè)網站上的宣傳資料來進行判斷……陸盾國際公司系在香港特別行政區(qū)成立的公司，上海陸盾公司、嘉善陸盾廠則是在內地成立的企業(yè)，兩地在公司管理制度和財務制度方面的規(guī)定有諸多不同，故陸盾國際公司與上海陸盾公司、嘉善陸盾廠客觀上無法實現財務混同，自然也就不可能構成人格混同，因此寀奕公司的該主張亦不能成立。 3、小結 總體來看，對于非一人有限責任公司及其股東之外的其他縱向或橫向的關聯企業(yè)，認定法人人格混同的難度相對較大。主要原因可能包括：第一、公司人格獨立是現代商事制度的重要基礎，司法審判對《公司法》第二十條第3款的適用本身就保持謙抑的態(tài)度；第二、按照誰主張追舉證的原則，應由原告證明被告各公司之間存在混同，而混同的核心是財務混同，外人很難取得公司資產財務信息，舉證難度大；第三、對于注冊地在不同司法轄區(qū)的關聯企業(yè)，公司管理制度、財務制度有諸多差異，且資金往來受到我國外匯管制，存在一定避免混同的先天條件；第四、部分案件中，法院如果未能考慮法律適用問題、或原告無法證明離岸公司的主營業(yè)地為中國內地進而適用《公司法》，法院很難基于離岸公司注冊地的法律規(guī)定作出實體審判，而傾向于認為法律體系差異構成人格混同的天然屏障。 共同侵權風險辨析 內地公司與離岸公司的共同侵權認定可能基于多種多樣的事實和法律關系，但在具有涉外因素的知識產權侵權案件中更為常見。該類案件中一個較為普遍的現象是，即使證據不足以認定關聯公司之間的人格混同，法院也可能基于侵權行為中的串通合作事實，判決各關聯公司承擔連帶責任。 此處僅列舉兩個具有代表性的案件，以供借鑒。 深圳格亮光電有限公司、英特美公司侵害發(fā)明專利權糾紛[（2019）最高法知民終649號] 法院觀點：本案中，三菱化學主張英特美公司、蘇州公司、格亮公司以分工合作的模式實施了制造、銷售、許諾銷售、進口被訴侵權產品等行為，具體表現為英特美公司與其中國授權經銷商格亮公司共同實施了銷售、許諾銷售被訴侵權產品行為……首先，根據已查明的事實，可以認定格亮公司作為英特美公司在中國大陸地區(qū)的授權經銷商，實施了銷售被訴侵權產品的行為。格亮公司雖主張合法來源抗辯，但其提交的證據不足以證明其與“GoldenluxCo.,limited英特美光電有限公司”之間存在真實交易關系。結合格亮公司為英特美公司中國市場授權經銷商及其對外宣傳系英特美公司重要經銷渠道的事實，格亮公司與英特美公司關系緊密，并不具有合法來源抗辯主體資格，且其關于被訴侵權產品來源與英特美公司無關的主張亦與事實不符，不能成立?！C上，原審法院認定英特美公司、蘇州公司、格亮公司以分工合作的方式實施了制造、銷售、許諾銷售、進口被訴侵權產品的行為，應共同承擔停止侵權、賠償損失等侵權責任，事實清楚，合法適當，本院予以確認。 黃粵、華凌制冷科技（中山）有限公司、國信華凌集團有限公司（GUOXIN HUALING GROUP CO，LIMITED）與美的集團股份有限公司侵害商標權糾紛[（2020）粵20民終4030號] 法院觀點：華凌（中山）公司制造的被訴侵權產品上標注“國信華凌集團榮譽出品”字樣，國信華凌公司以出品方的名義出現在被訴侵權產品對外公開的信息中，視為該商品的共同制造方。國信華凌公司雖辯稱其未參與被訴侵權產品的生產、銷售，但被訴侵權產品系華凌（中山）公司生產，根據華凌（中山）公司、國信華凌公司的確認，華凌（中山）公司負責代表國信華凌公司在內地開展經營活動，華凌（中山）公司的法定代表人黃旭與國信華凌公司的注冊者及董事黃粵又為兄弟關系，國信華凌公司在成立后又多次申請并注冊了“華凌”“HUALING”“”等系列商標，故國信華凌公司的行為足以表明其許可并知曉華凌（中山）公司在制造的侵權產品上將其作為出品方予以標識，故對國信華凌公司的該抗辯不予采納，并認定國信華凌公司與華凌（中山）公司構成共同侵權，應與華凌（中山）公司共同承擔停止侵權及賠償損失的民事法律責任。至于黃粵的責任，根據《中華人民共和國侵權責任法》第八條的規(guī)定，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。本案中，黃粵是內地居民，其利用在香港注冊公司環(huán)境寬松的便利，于2014年以1萬元港幣在香港注冊了國信華凌公司，并持有國信華凌公司100%的股份。而國信華凌公司此后以其名義在內地有計劃、有目的地在家電產品上申請注冊了與美的公司“華凌”系列商標相同或者相近似的標識，并授權他人在內地使用，收取許可費用，且國信華凌公司當庭承認，其在香港及境外均未開展經營活動?？梢姡S粵注冊成立國信華凌公司的根本目的在于利用與美的公司的“華凌”系列商標相近似的商標在內地獲得利益，其“搭便車”和“傍名牌”主觀故意明顯。且黃粵作為國信華凌公司的唯一股東，與生產被訴侵權產品的華凌（中山）公司法定代表人黃旭為兄弟關系，其應當知道國信華凌公司授權華凌（中山）公司在產品上標注其作為出品方的行為。故應認定黃粵與國信華凌公司構成共同侵權。 總結 結合司法實踐，離岸公司運營過程中，需要注意的事項包括不限于： 第一、依法合規(guī)經營，一方面、誠實信用原則無國界，法院裁判終將考慮對實體正義的維護，另一方面、在各國域外管轄規(guī)則越來越多、錯綜復雜的形勢下，需要考慮經營行為可能涉及的各個司法區(qū)域。 第二、結合公司自身情況，優(yōu)化股權投資結構，盡量避免一人有限公司的組織方式。 第三、離岸公司、項目公司的決策機制、公司治理機制應當完善，盡可能避免人員兼任的情況（這一點也涉及更廣泛的稅務問題、各個司法轄區(qū)合規(guī)問題等等）；即使人員兼任，也應建立并落實決策流程，留存內部決策文件。 第四、建立清晰的財務、人員管理制度，關聯公司財務嚴格執(zhí)行分賬管理，人員對外交往過程中注重身份的前后一致性，業(yè)務開展過程中注意風控措施，留存業(yè)務往來證據憑證，以備不時之需。 第五、關聯交易盡量做到Arms-Length，避免利益輸送、轉移定價、不合理交易對價等情形，并應按照各子公司的決策機制履行決策程序。 總之，離岸不是問題的全解，既要走出去海闊天空、又要避免各種風險，還需深謀遠慮、慎思篤行。 注釋 [1] 為本文之目的，離岸地包括中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)及臺灣地區(qū)。相對的，中國內地/大陸地區(qū)統(tǒng)稱為境內或內地。 [2] 浙江金盾壓力容器有限公司、趙麗申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴[(2018)浙民終1014號]，“現油金屬制造有限公司注冊地在英屬維爾京群島（P.O BOX 3444 ROAD TOWN TORTOLA BRITISH VIRGIN ISLANDS.），因此應適用油金屬制造有限公司登記地法律?，F金盾公司未在一審中提供適用油金屬制造有限公司登記地法律，亦未舉證證明油金屬制造有限公司主營業(yè)地在我國的事實，屬于證據不足，應承擔不利的法律后果?！?/p> [3] 王加利、青島光宇工藝品有限公司不當得利糾紛[（2019）魯民終2672號]，“法人的經常居所地，為其主營業(yè)地。N公司系在香港特別行政區(qū)注冊成立的公司，股東、董事均為王加利，2012年6月21日注冊成立，2015年1月2日自行解散。王加利未在一審法院規(guī)定的時間內提交該公司在香港特別行政區(qū)的經營場地、雇傭人員、繳納稅費等經營情況，且一審法院未查詢到王加利在該公司存續(xù)期間即2012年6月21日至2015年1月2日香港特別行政區(qū)的出入境記錄，可以認定該公司的主營業(yè)地系內地。根據上述法律規(guī)定，適用內地法律認定其民事權利能力及股東權利義務?！?/p>
