非法經營行為如何出罪
作者：陸鳳陽 2022-01-17實踐中，提到非法經營罪，人們首先想到的這是一個口袋罪，但到底非法經營罪的口袋有多寬？恐怕沒人說得清楚，因為這是個典型的法定犯，它可以隨著行政法規的變動和市場經濟的發展不斷形成新的構成要件。筆者曾經在2016年整理過58種可能觸犯非法經營罪的情形，近日再次梳理發現目前至少已有72種情形。下面我們來看一個筆者曾辯護過一個案例：
2011年至2013年間，社會人士黃某某等七人發現淮安市境內31家地方政府部門急于完成招商引資任務，需要美元等外資進行虛假驗資的心態，通過他人組織境外美元，并通過黃某等七人，將境外美元以招商引資的名義匯入政府指定的企業賬戶，注冊驗資后在政府或相關企業協助下立即以支付虛假的工程款、設備款等名義申請銀行結匯成人民幣，再相繼轉入黃某等七人的指定賬戶，以上的操作均是通過銀行流轉的。各級政府按每100萬元收取12.5%—18%不等比例的人民幣作為手續費。淮安法院認為黃某等人構成非法經營罪，經營的數額在30億元人民幣，最終法院分別判決7名人員1~3年有期徒刑，緩刑2~5年不等。
犯罪分類可分為：自然犯和法定犯。自然犯即侵害社會善良風俗的行為。如殺人、放火、搶劫、強奸、盜竊等為古今中外社會所不容的傳統型犯罪。而法定犯則是，違反了國家經濟、行政法規，并由國家明文規定，將其上升到刑罰高度的才能認定為犯罪。法定犯作為一種現代型犯罪，是隨著統治者及社會情勢需要而不斷變化的。例如，我們都知道，日本、香港汽車靠左行駛，而我國汽車靠右行駛的規定。要追究其刑事責任的話，則要求國家有明文規定，將該種違法行為上升到刑罰的高度。由此可見，法定犯，首先一定是違反了行政法規的相關規定，而后，有最高院出臺的司法解釋，將其規定為犯罪，才能認定是犯罪。
回到黃某等人的買賣外匯行為，我國于1998年就先后出臺了《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。《解釋》和《決定》均規定了“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定處罰”由此可見，因非法買賣外匯而構成非法經營罪的重要條件之一就是在“國家規定的交易場所以外進行”。而黃某等人的相關結匯皆是在銀行內進行的，而非國家交易場所以外。故，并不違反《解釋》和《決定》的規定。
周道鸞、張軍所著的《刑法罪名精釋》第488頁23行的指導意見中明確：“為防止本罪成為新的‘口袋罪’，‘其他行為’的具體內容應通過立法或司法解釋逐一加以明確，未以明確的，應依照‘法無明文規定不為罪’的原則，不予認定。”
另，對非法經營罪的“非法經營行為”必須具有行政違法性和刑事違法性的雙重屬性，對此最高人民法院刑事審判第一至第五庭《刑事審判參考》早在2009年第4集，法律出版社，第4—6頁，已明確，對全國刑事審判提供針對性和權威性的業務指導和參考。
有意思的是：本案起訴書中，公訴人認為被告人違反了非法經營罪第四項“其他行為”之規定，欲用口袋裝下七名被告人，筆者提出按《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的規定，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。一審法院已意識到《通知》的規定難以下判決，在判決書中是這樣論述：被告人黃某雖在國家的規定的交易場所進行結匯，但伙同他人將境外美元以投資款的名義匯入國內企業，再以支付虛假的工程款、設備款等名義結匯成人民幣相繼轉走，并以收取手續費的方式從中獲利，系以合法形式掩蓋非法目的，其行為已構成非法經營罪。
二審中筆者提出一審判被告入刑是引用合同法無效條款，二審判決換了一種表達：對于各上訴人及其辯護人所提及一審法院制造法律規定，將非法經營罪作為口袋罪適用，罔顧最高人民法院的明文規定，適用法律錯誤，各上訴人無罪的上訴理由和辯護意見，經查，我國法律對買賣外匯的個人、單位、交易場所都有嚴格的規定，合法的外匯交易須在國家規定的場所內按操作規程進行買賣，不允許脫離政府職能部門的監管進行交易。本案的上訴人以營利為目的，在沒有實際生產經營的情況下，組織外匯賣給鄉鎮政府轄區內的引資企業，通過在國內組織操縱外匯，用虛假的手續結匯成人民幣，然后按約定的比率收取費用進行牟利，嚴重擾亂了國家的金融管理秩序，其實質就是非法買賣外匯。可以看出使用了類推解釋的方法做出了判決。
本案二審及申訴時法官均提出：非法經營30億，且判緩刑，還不滿意呀？！筆者笑答：我檢索過江蘇地區關于煙草的非法經營罪之判例，并與之相比較后，若按此類案，可以判處3000年至5000年有期徒刑。本案七人均被判處緩刑，說明江蘇地區“無罪從輕”全國最佳！
經濟犯罪某些罪名易于“口袋化”，通說認為，非法經營罪保護的是特定行業的市場秩序。如果片面地理解非法經營的違法性實質是侵害特定行業秩序，那么刑法第225條第4項中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的羅織力就異常強大，只要未經批準而非法從事特定行業的經營活動，即屬非法經營罪，易于導致罪名的“口袋化”。
如著名的王力軍收購玉米案：
被告人王力軍未辦理糧食收購許可證，未經工商行政管理機關核準登記并頒發營業執照，擅自在臨河區白腦包鎮附近村莊無證照違法收購玉米，將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司，非法經營數額218288.6元，非法獲利6000元。原審法院以被告人王力軍犯非法經營罪判處有期徒刑一年,緩刑二年,并處罰金人民幣2萬元。
一審判決認為，王力軍沒有辦理糧食經營許可證和工商營業執照而進行糧食收購活動,違反《糧食流通管理條例》相關規定，進而侵害了糧食這一特定行業的經營秩序，屬刑法第225條第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，從而順利將此案裝進了非法經營罪的“口袋”中。
此案若采用筆者的出罪理由，則是非常清楚和明確的。
王力軍收購玉米案，只要按照行政法規定責令停止經營或罰款就足以達到行政法的目的，也無須動用刑法。
人們習慣于混用“行政犯”與“法定犯”，其實二者并非等同。何為行政犯？其與法定犯的關系如何？刑法學界很少細究。事實上，行政犯與刑事犯相對應，法定犯與自然犯相對應。有必要對這兩組不同概念進行區分。
自然犯與法定犯的區分來源于意大利犯罪學家加羅法洛，在《犯罪學》中正式提出自然犯與法定犯的概念。他對自然犯的解讀是：“在一個行為被公眾認為是犯罪前，所必需的不道德因素是對道德的傷害,而這種傷害又絕對表現為對憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為‘自然犯罪’”。與此相對，法定犯即不證明他們缺少社會進化幾乎普遍為人們提供的道德感。被排除的犯罪常常僅是侵害了偏見或違反了習慣,或只是違背了特定社會的法律。
從上述自然犯與法定犯、行政犯與刑事犯的發生、發展歷史脈絡可以看出，二者是完全不同的兩組概念，前者是從是否侵害人類自然形成的道德情感角度，按照犯罪學意義進行劃分；后者是從違反行政秩序以及侵害程度的角度進行劃分。
最大限度壓縮和控制經濟犯罪“口袋化”、“形式化”趨勢，非法經營這個罪名，尤為如此。
