高端制造企業科創板審核重點關注的法律問題（二）
作者：曹巖 施宇光 2022-02-10科創板主要服務于符合國家戰略、突破關鍵核心技術、市場認可度高的科技創新企業，因此高端制造企業在科創板中占據了“半壁江山”。隨著我國制造行業繼續高端化、智能化、綠色化的發展趨勢，在科創板上市的高端制造企業數量也保持著增長。上期文章結合了相關科創板審核案例，就科創板審核委員會在問詢中針對相關企業提到的問題等進行了整理、分析；本期文章我們將針對高端制造企業科創板審核重點關注的股權代持問題、股東適格問題、股權激勵問題、第三方重大技術依賴問題、供應商問題等進一步分析。
一、上期總結 上期文章結合審核案例，總結了包括關聯交易、對賭協議、員工社保、公積金以及核心技術人員認定等問題在內的上交所審核過程中關注的問詢點進行了分析。結合上述問題對科創板審核的影響程度、上述問題的事前防范方式、面對相關問詢的答復策略、以及排查發現相關問題時建議采用的補救方式等方面與讀者分享，希望能為高端制造企業科創板審核過程中可能遇到的部分問題提供借鑒思路。 二、近年高端制造行業主要相關法規政策 三、高端制造企業科創板審核聚焦的法律問題 (1) 股權代持問題 高端制造企業有時會因為包括：被代持人因特殊的身份不能直接持股；因外資準入限制而代持；特殊行業規定等……種種原因涉及到股權代持的問題。 【案例】 科創板申報企業聚辰股份在上市前由于涉及股權代持的情形，被上交所要求補充說明：代持相關股權的背景，代持比例的確定方式，代持的解決過程；……相關代持是否徹底解除，是否存在委托持股、信托持股或其他特殊利益安排，是否存在糾紛或潛在糾紛等。 【案例分析】 申報科創板的高端制造企業在歷史過程中存在的股權代持較為常見。根據最高院司法解釋，實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東的，如無法律規定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。 科創板注冊制以來，對于股權代持的問題，主要關注點在于：是否符合《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第十二條的規定：即控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東所持發行人的股份權屬清晰。該針對該問題，交易所一般從以下邏輯角度進行問詢： 相關股權代持的背景情況，包括代持原因、代持協議的主要內容、是否通過股權代持的方式規避相關法律法規等； 相關股權代持是否已經被徹底清理，在股權代持清理過程中是否存在糾紛或潛在糾紛； 如果企業目前仍存在股權代持的情形，則企業現有股東持有的企業股權權屬是否權屬清晰。 因此，建議擬上市企業在面對相關問詢時，結合企業工商文件；股權代持的委托方、代持方之前簽署的代持協議；股權代持涉及的銀行流水等材料進行回答,還原股權代持的真實過程，并建議取得主管工商部門就擬上市企業不存在工商違法或受處罰記錄的證明文件，以證明股權代持的真實背景及合法性。 對于股權代持已經被清理完畢的企業，在審核過程中仍然會關注企業歷史上是否存在不適格股東委托他人持有股權的情形，包括但不限于行業限制人員等。鑒于相關企業在歷史過程中可能由于前輪融資等情形存在引入股東、投資人的需求，而企業的歷史沿革在科創板審核中亦會被關注。因此建議相關企業在歷史上引入股東、投資人時也應當避免引入上述不適格股東，避免對將來的科創板審核造成實質阻礙。 此外，如果相關股權代持是因為涉及境外架構而導致，則該問題的審核重點會側重于企業是否以股權代持的方式規避境外投資的核準/備案程序，以及相應股權代持中的委托方、代持方等主體是否存在因規避境外投資的核準/備案程序而被行政處罰的風險。 (2) 股東適格問題 高端制造企業由于股權激勵、融資等需要，員工持股、基金持股等情形十分常見，亦會存在高校任職學者等研究人員在公司兼任、或持股等情形。因此其股東的適格問題也就成了科創板審核關注的重點問題之一。 【案例】 科創板申報企業建龍微納的股東之一為私募基金，且于申報科創板時未完成基金業協會備案；此外亦存在于高校任職的自然人股東。在問詢中被上交所提到：發行人股東某某合伙企業(有限合伙)作為私募基金尚未完成基金業協會備案，要求進一步說明某某合伙企業在基金業協會備案進展情況,是否具備股東資格……申請文件顯示，吉林大學系發行人合作科研機構，發行人股東李某某現任吉林大學科技處科技規劃辦公室科長；閆某某系吉林大學無機合成與制備化學國家重點實驗室教授。請進一步說明吉林大學是否知悉相關人員投資發行人情形，相關人員持股是否需要吉林大學同意或報備。 【案例分析】 對于私募基金備案問題，根據《證券投資基金法》《私募投資基金監督管理暫行辦法》及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》等相關法律法規對私募投資基金的備案有明確規定，要求各類私募基金募集完畢后，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，辦理基金備案手續。私募投資基金投資運作應遵守相應規定。未完成備案基金無法參與證券投資。因此，像本案例中未辦理完成備案的私募投資基金尚不具備擬上市企業的股東資格。對于該等情況，建議相關企業在科創板上市申報前及時排查補正，在申報日前完成備案登記，避免申報后審核過程中因該問題遇到阻礙。 對于高校任職人員作為股東問題，根據《教育部辦公廳關于開展黨政領導干部在企業兼職情況專項檢查的通知》的相關規定，黨政領導干部包括部機關、直屬單位及其內設機構、直屬高校及其院系等副處級以上干部，即教育部直屬高校及其院系等副處級以上干部不得對外投資持股。由此可見相關自然人股東的行政級別認定亦對其持股合規性至關重要，若相關人員被認定為處級以上干部，則可能會對相關企業上市造成阻礙。因此建議事先準備好能證明相關自然人股東在任職單位具體行政級別的相關資料及文件。若被認定存在領導干部等人員持股情形的，建議及時在科創板申報之前根據法律、黨內法規、規范性文件及主管部門要求進行清理和修正。 (3) 員工持股問題 作為科技創新型企業，高端制造企業一直將人才視為企業至關重要的競爭力和生命線。員工持股計劃有利于減少優秀人才外流、增強團隊穩定性，建立技術領先的研發和工程技術團隊，激發員工的主觀能動性和向心力，保持科技企業的活力和創新力，因此在高端制造企業十分常見。 【案例】 科創板申報企業九聯科技的招股說明書披露其擁有海融科技和海納百川兩家公司為公司的員工持股平臺。在審核過程中九聯科技被上交所要求說明：上述員工持股平臺是否屬于員工持股計劃，是否已按照《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答》第 11 條的規定履行信息披露義務。 【案例分析】 企業在科創板申報前實施員工持股計劃的應當體現增強公司凝聚力、維護公司長期穩定發展的導向，建立健全激勵約束長效機制，有利于兼顧員工與公司長遠利益，為公司持續發展夯實基礎。根據《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答》的規定，員工持股計劃原則上應當符合下列要求： 發行人實施員工持股計劃，應當嚴格按照法律、法規、規章及規范性文件要求履行決策程序，并遵循公司自主決定、員工自愿參加的原則，不得以攤派、強行分配等方式強制實施員工持股計劃。 參與持股計劃的員工，與其他投資者權益平等，盈虧自負，風險自擔，不得利用知悉公司相關信息的優勢，侵害其他投資者合法權益。 員工入股應主要以貨幣出資，并按約定及時足額繳納。按照國家有關法律法規，員工以科技成果出資入股的，應提供所有權屬證明并依法評估作價，及時辦理財產權轉移手續。 發行人實施員工持股計劃，可以通過公司、合伙企業、資產管理計劃等持股平臺間接持股，并建立健全持股在平臺內部的流轉、退出機制，以及股權管理機制。 此外，在制度設計上，監管部門在科創板創新性地推出“閉環原則”。根據《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答》的精神，計算員工持股計劃人數時應當適用穿透計算的“閉環原則”。即，符合以下要求之一的，在計算公司股東人數時，按一名股東計算；不符合下列要求的，在計算公司股東人數時，穿透計算持股計劃的權益持有人數。 員工持股計劃遵循“閉環原則”。員工持股計劃不在公司首次公開發行股票時轉讓股份，并承諾自上市之日起至少36個月的鎖定期。發行人上市前及上市后的鎖定期內，員工所持相關權益擬轉讓退出的，只能向員工持股計劃內員工或其他符合條件的員工轉讓。鎖定期后，員工所持相關權益擬轉讓退出的，按照員工持股計劃章程或有關協議的約定處理。 員工持股計劃未按照“閉環原則”運行的，員工持股計劃應由公司員工持有，依法設立、規范運行，且已經在基金業協會依法依規備案。 因此，遵循“閉環原則”或依法在基金業協會備案的兩種員工持股計劃可以在計算股東數量時，不進行穿透計算，按照一名股東計算。如員工持股計劃未遵循“閉環原則”，亦未在基金業協會備案的，則在計算股東人數時仍需穿透按持股人數計算。建議擬上市企業在設定員工持股計劃時考慮采用監管部門在科創板創新推出的“閉環原則”，便于將來企業在科創板審核時順利通過，避免再次對員工持股問題進行整改。 (4) 第三方重大技術依賴問題 一般來說，高端制造企業通常被當然地認為具有科創屬性，是科創板重點支持的企業。但是在上市申報過程中，仍應當注意擬上市企業是否依靠自身技術、設備、平臺獨立實現運營及經營；是否存在對第三方重大技術依賴的情況。 【案例】 根據科創板申報企業吉貝爾在問詢中被上交所要求說明：請發行人結合研發管理情況、研發團隊構成及核心研發人員背景情況、研發投入情況、技術儲備情況等……說明發行人是否具備獨立研發能力，是否存在對第三方的重大技術依賴。 【案例分析】 在科創板審核過程中，上交所十分重視擬上市企業的科創屬性，會關注企業是否具備夯實的技術基礎，是否具備獨立研發能力。如果擬上市企業存在對第三方的重大技術依賴，則可能導致出現影響其獨立持續經營的能力的法律風險。 針對相關立研發能力及技術依賴問題，建議擬上市企業從以下角度準備： 已掌握的研發核心技術。建議提供相關《產品證書》、《知識產權證書》，以說明企業對核心技術的獨立掌握，在已有的核心技術層面不存在對第三方的重大技術依賴。 研發團隊及相關管理制度。建議提供相關研發團隊的員工名冊以及相關員工的簡歷、專業證書，以證明企業自身的技術團隊研發實力；提供企業制定的研發機構管理規定和研發人員績效考核管理辦法等管理制度，說明企業相關制度對研發所建設與運行、研發工作考核與績效管理、研發項目申報管理和開發等內容做出了明確的規范，有利于促進研究開發成果的快速實現，擁有獨立研發的管理能力。 企業擁有的配套研發設備。擬上市企業具備獨立研發能力的前提之一是擁有自己的設備、平臺，以支持自身技術的獨立研發。因此建議提供研發所用場地房屋的產權證明或使用證明，并提供研發項目所需的各類試驗儀器、檢測儀器的產權證明或使用證明。借此證明企業擁有場地、平臺、設備等配套設施支持自身技術研發，在此過程中不存在對第三方的重大依賴。 (5) 供應商問題 高端制造企業由于行業特性，其利潤增長及業務穩定性受到其主要供應商情況的影響。因此，在科創板審核過程中，高端制造企業的供應商情況也是審核、問詢的重點問題之一。 【案例】 科創板申報企業沃爾德在申報前存在一定供應商變動情況。在問詢中被上交所要求說明：（2）前五名材料供應商變動的主要原因；（3）材料價格的確定方式，與同行業可比公司的對比情況…… 【案例分析】 由于供應商情況會一定程度上影響高端制造企業所生產的產品質量，且一家企業的供應商經營情況若出現問題，甚至在一定程度上會通過供應鏈的傳導機制對企業自身的經營穩定性造成影響。因此在科創板審核過程中會重點關注擬上市企業供應商的集中程度；主要供應商的變動情況；擬上市企業對于供應商的依賴；以及在采購過程中的定價、是否存在利益輸送等情形。 建議擬上市企業嚴格按照既定的質量管理標準開展采購活動，設立專門的采購部門，以生產計劃為依據，按需求與供應商簽分項采購合同，并組織采購。此外建議擬上市企業制定并嚴格執行《采購管理制度》等相關制度規則，對采購進行規范和控制。并且在同一類材料采購上選擇多個合格供應商進行合作，以降低采購風險和對單一采購渠道的依賴性。以免因為供應商過于集中而導致在科創板審核過程中被認為對供應商存在依賴的情形。 在采購價格確定方面，建議擬上市企業在簽訂采購合同之前進行充分的定價審核，充分對比公開市場報價，以確保價格公允性。在因市場供需波動等外部因素導致采購價格出現波動時，亦應當對定價進行企業內部的備注說明，為將來科創板審核過程中可能遇到的問詢事先做好充分準備。 此外，如果相關擬上市企業為國有主體，則還應當在選取供應商的過程中嚴格執行招投標程序等規定，防止在供應商選取過程中出現合規風險，避免企業將來在審核過程中遇到不必要的阻礙。 高端制造企業是科創板企業的重要組成部分，同時也是科創板重點支持的方向。本文結合相關案例，就科創板審核委員會在問詢函中針對相關企業提到的問題等進行整理、分析，供讀者參考。建議相關擬上市企業在正式申報前對高端制造企業在科創板審核中可能出現的重點關注問題預先做好排查以及防范，并對需要說明、披露的問題提前做好信息搜集等工作，已便更好地為將來科創板審核做好準備。
