直播帶貨全流程合規(guī)指南（三）—商家篇（上）
作者：全開明 臧懌 2022-01-08本系列文章將從主播與商品經(jīng)營者（以下簡稱“商家”）角度對網(wǎng)絡(luò)直播帶貨電商促銷中的常見糾紛與風(fēng)險點予以分析，對其中涉及風(fēng)險點予以說明并給出相關(guān)合規(guī)建議。網(wǎng)絡(luò)直播帶貨合規(guī)要點實務(wù)解析分別從主播及商家的角度展開，各分為上下兩篇，商家篇上篇涉及宣傳物料（包裝、標簽）的合規(guī)問題（如化妝品標簽規(guī)范、食品、預(yù)包裝食品標簽規(guī)范以及標簽包裝中常見風(fēng)險點避免）、質(zhì)量安全保障問題（產(chǎn)品質(zhì)量安全及責(zé)任承擔(dān)、食品質(zhì)量安全等）、直播合同簽訂隱藏風(fēng)險點識別與避免（包括直播資料、直播內(nèi)容的約定、直播費用約定、合同解除及違約責(zé)任約定），下篇涉及相關(guān)代言風(fēng)險的規(guī)避、如何應(yīng)對市場監(jiān)管部門監(jiān)查（涵蓋事前合規(guī)免罰、事中市場監(jiān)管部門檢查應(yīng)對以及事后救濟方式）。
商品經(jīng)營者相較于網(wǎng)絡(luò)帶貨主播而言，更多的責(zé)任在于產(chǎn)品質(zhì)量安全的保障、標簽、外包裝合規(guī)、提供宣傳物料的合規(guī)。
風(fēng)險點一：宣傳物料（包裝、標簽）不規(guī)范 產(chǎn)品標簽不規(guī)范問題可能會構(gòu)成消費者知情權(quán)的侵犯。涉嫌《廣告法》虛假廣告，或者《反不正當(dāng)競爭法》虛假宣傳。 在鹿賀與付亞麗網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案（案號：(2019)蘇0311民初461號）中，原告通過淘寶網(wǎng)在“羽心sara彩妝店”網(wǎng)店購買了“婚紗紅寶石面膜”二份， “韓國婚紗MERBLISS茉貝麗思Dr.E-Plus軟膜新品-1000g”一份，“圣誕套盒”一份，原告以之前使用產(chǎn)品過敏為由、被告沒有發(fā)貨為由聯(lián)系“羽心SARA”網(wǎng)店客服“少澤”要求退款，“少澤”則以系定制版的代購、已經(jīng)打包等為由予以拒絕。被告付亞麗通過淘寶網(wǎng)向原告鹿賀銷售的“婚紗紅寶石面膜”、“韓國婚紗MERBLISS茉貝麗思Dr.E-Plus軟膜”、“圣誕套盒”瓶裝及其包裝上均無中文標簽，造成普通消費者無法認清其真實信息，違反了我國關(guān)于在境內(nèi)銷售化妝品的通用標簽的強制性標準規(guī)定，且無證據(jù)證明涉案商品系被告從國外免稅店代購或是通過海外直郵的方式郵寄到中國的，應(yīng)認定為禁限售商品。原告鹿賀要求被告付亞麗辦理退款退貨手續(xù)，退還所付貨款474元并要求三倍賠償1422元的訴訟請求，具有事實和法律依據(jù)，法院予以支持。 判決結(jié)果：被告付亞麗向原告鹿賀返還貨款474元、支付三倍賠償金1422元，合計1896元。 （一）化妝品標簽規(guī)范 化妝品相關(guān)標簽規(guī)范，涉及《中華人民共和國國家標準GB5296.3-2008消費品使用說明化妝品通用標簽》《化妝品標簽管理辦法》等諸多法律法規(guī)。從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)標簽應(yīng)當(dāng)注意如下內(nèi)容： 化妝品標簽所用的文字除依法注冊的商標外，應(yīng)是規(guī)范的漢字。進口化妝品和小包裝產(chǎn)品都需要中文標簽，并且標簽內(nèi)容與產(chǎn)品注冊、備案的內(nèi)容一致；直接接觸內(nèi)容物需標識中文名稱和使用期限；特殊化妝品包裝需對外公開；中文標簽應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范漢字，使用其他文字或者符號的，應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品銷售包裝可視面使用規(guī)范漢字對應(yīng)解釋說明；產(chǎn)品中文名稱中的注冊商標使用字母、漢語拼音、數(shù)字、符號等的，應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品銷售包裝可視面對其含義予以解釋說明。 針對化妝品的監(jiān)管政策及內(nèi)容，可詳見：《化妝品監(jiān)督管理條例》實施對化妝品廣告影響附新舊條例逐條對照表 （二）食品、預(yù)包裝食品標簽規(guī)范 在案號為江市監(jiān)案字〔2020〕86號的案件中，當(dāng)事人于2018年從快手網(wǎng)絡(luò)直播平臺以10.5元/克的價格購進燕窩一盒共計50克，置于店內(nèi)以15元/克的價格對外經(jīng)營銷售。在購進過程中當(dāng)事人未向商家索要燕窩的進貨票據(jù)、檢驗檢疫證明及海關(guān)報關(guān)單等憑證。至執(zhí)法人員查處時，上述燕窩未銷售出去，貨值750元。 食品、預(yù)包裝食品等標簽合規(guī)亦應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。根據(jù)《食品標識管理規(guī)定》，“本規(guī)定所稱食品標識是指粘貼、印刷、標記在食品或者其包裝上，用以表示食品名稱、質(zhì)量等級、商品量、食用或者使用方法、生產(chǎn)者或者銷售者等相關(guān)信息的文字、符號、數(shù)字、圖案以及其他說明的總稱。以進口益生菌企業(yè)為例，其包裝涉及諸多法律法規(guī)相關(guān)規(guī)范[1]，具體概括如下： 其預(yù)包裝食品、食品添加劑應(yīng)當(dāng)有中文標簽；依法應(yīng)當(dāng)有說明書的，還應(yīng)當(dāng)有中文說明書。標簽、說明書應(yīng)當(dāng)符合本法以及我國其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和食品安全國家標準的要求，并載明食品的原產(chǎn)地以及境內(nèi)代理商的名稱、地址、聯(lián)系方式。預(yù)包裝食品沒有中文標簽、中文說明書或者標簽、說明書不符合本條規(guī)定的，不得進口。 中文標簽應(yīng)標明食品名稱、配料表、凈含量/規(guī)格、貯存條件、生產(chǎn)日期和保質(zhì)期、原產(chǎn)國及境內(nèi)代理商的名稱、地址和聯(lián)系方式等事項，并根據(jù)實際情況標注營養(yǎng)標簽。 若經(jīng)營標簽、說明書不符合規(guī)定的食品，根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，根據(jù)違法程度的不同，生產(chǎn)經(jīng)營無標簽的預(yù)包裝食品或者標簽、說明書不符合規(guī)定的食品，將面臨五千元以上五萬元以下罰款（貨值不足一萬的），或者貨值金額五倍以上十倍以下罰款（貨值金額1萬以上的），或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證等處罰。同時，消費者除要求賠償外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；賠償金額不足一千元的，為一千元（瑕疵除外）。 （三）標簽包裝中常見風(fēng)險點分析 直接提供給消費者的預(yù)包裝食品，均需要按照GB28050—2011《食品安全國家標準預(yù)包裝食品營養(yǎng)標簽通則》規(guī)定標示營養(yǎng)標簽（豁免標示的食品除外）。 1.“0添加”等宣傳需要證據(jù)進行證明，否則涉嫌虛假廣告 《食品標識監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“《辦法》”）和《食品安全國家標準-預(yù)包裝食品標簽通則（征求意見稿）》均禁止食品在包裝中使用“0添加”、“不添加”等相關(guān)表達。尤其是《辦法》第三十二條“食品標識不得標注下列內(nèi)容：（五）對于食品中不含有或者未使用的物質(zhì)，以“不添加”“零添加”“不含有”或類似字樣強調(diào)不含有或者未使用的；（六）對于未使用轉(zhuǎn)基因食品原料，以“不含轉(zhuǎn)基因”“非轉(zhuǎn)基因”或者類似字樣介紹食品的；（九）使用“特供”“特制”“特需”“監(jiān)制”等詞語介紹食品的；”《辦法》僅僅為征求意見稿，但企業(yè)應(yīng)給予關(guān)注，并密切注意后續(xù)政策。但是無論何種，宣傳“0添加”“不添加”“零添加”“不含有”均需要提供證據(jù)進行證明，否則涉嫌虛假宣傳，很可能被市場監(jiān)管部門處罰。 2.“0能量”不等于“0卡”，“0脂0糖”宣傳亦應(yīng)當(dāng)謹慎 根據(jù)GB28050—2011《食品安全國家標準預(yù)包裝食品營養(yǎng)標簽通則》，當(dāng)含量“≤17 kJ/100 g（固體）或100 mL（液體）”可以宣稱“無能量”。詳細見下表： 但是可以宣傳“無能量”不等于可以宣傳“0卡”。鑒于1千焦約等于239卡路里，17 kJ約為4063卡。因此企業(yè)即使持有零能量的檢測報告，在宣傳或者投放廣告時仍不得宣傳0卡。 風(fēng)險點二：商家質(zhì)量安全問題 （一）產(chǎn)品質(zhì)量安全及責(zé)任承擔(dān) 直播在給商家?guī)磔^高曝光度的同時，亦給商家?guī)砹烁嗟娘L(fēng)險，近期市場監(jiān)管部門對網(wǎng)絡(luò)帶貨直播行業(yè)加強監(jiān)管。上海市市場監(jiān)督管理局等監(jiān)管部門組織專門針對于直播帶貨產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查。除了市場監(jiān)管部門外，諸如消保委等其他組織亦密切關(guān)注直播問題。近期浙江消保委對淘寶、拼多多、京東、快手、抖音五個平臺雙十一直播帶貨進行了消費體察。曝光李佳琦、唄唄兔直播間內(nèi)，發(fā)現(xiàn)的商品標簽不規(guī)范問題亦引起極大關(guān)注。 在上海卡內(nèi)門貿(mào)易有限公司銷售不合格產(chǎn)品案（案號：滬市監(jiān)奉處〔2021〕262020014145號）中，上海市市場監(jiān)督管理局于2020年6月17日對當(dāng)事人的天貓店鋪“OSDY箱包旗艦店”的直播產(chǎn)品進行抽樣，抽樣產(chǎn)品為上述出品型號為929的規(guī)格為20寸的旅行箱，抽樣數(shù)量為2只，其中檢驗樣品數(shù)量為1只，備用樣品數(shù)量為1只。當(dāng)事人以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品進行銷售的行為，違反了《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十九條：“銷售者銷售產(chǎn)品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。”的規(guī)定，構(gòu)成銷售不合格產(chǎn)品的違法事實。 在上海絲綢集團品牌發(fā)展有限公司生產(chǎn)不合格產(chǎn)品案（案號：滬市監(jiān)虹處〔2021〕092021000062號）中，當(dāng)事人生產(chǎn)的上述服裝在上海市市場監(jiān)督管理局組織的直播帶貨（服裝、鞋帽、箱包）產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查中，經(jīng)國家絲綢及服裝產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心檢驗并綜合判定為不合格（檢驗報告編號：2020-SJ072）。當(dāng)事人的上述行為，違反了《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十二條“生產(chǎn)者生產(chǎn)產(chǎn)品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條：“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得……”的規(guī)定。 （二）食品質(zhì)量安全問題 食品質(zhì)量安全問題尤其是涉及嬰幼兒食品質(zhì)量安全是市場監(jiān)管部門重點查處的內(nèi)容。 在案號為滬市監(jiān)總處〔2020〕322020000375號的案件中，當(dāng)事人為在淘寶直播間銷售，特地制作了規(guī)格為45g/個的蛋黃酥。當(dāng)事人于2020年6月4日將出廠檢驗合格的8140個“原味蛋黃酥”和8140個“抹茶蛋黃酥”及出廠檢驗尚未完成的8140個“冰沙蛋黃酥”組合包裝成“唐餅家蛋黃酥餅6枚禮盒裝”產(chǎn)品4070盒，并于2020年6月4日通過快遞將上述包裝完成的“唐餅家蛋黃酥餅6枚禮盒裝”產(chǎn)品進行了出廠銷售。當(dāng)事人的上述行為屬于未按規(guī)定實施生產(chǎn)經(jīng)營過程控制要求的情形。當(dāng)事人違反了《中華人民共和國食品安全法》第一百二十六條第一款，《中華人民共和國食品安全法》第一百二十六條，屬于食品生產(chǎn)企業(yè)、餐飲服務(wù)提供者未按規(guī)定制定、實施生產(chǎn)經(jīng)營過程控制要求。 隨著電商進入生活，較多企業(yè)開發(fā)了諸如“電商專供”“直播專供”的產(chǎn)品系列，以較低的價格進行出售，專門用于提供給合作的電商、直播帶貨進行線上銷售。此類產(chǎn)品并不意味著可以不按照相關(guān)規(guī)定或者不滿足生產(chǎn)經(jīng)營過程控制要求。本案中，當(dāng)事人為了直播刻意定制了特地制作了規(guī)格為45g/個的蛋黃酥，出廠檢驗尚未完成的8140個“冰沙蛋黃酥”組合包裝因此違規(guī)。商家應(yīng)當(dāng)注意產(chǎn)品質(zhì)量合規(guī)問題，經(jīng)銷商需要確保自身得到品牌方的授權(quán)，確保產(chǎn)品來源正規(guī)。生產(chǎn)商應(yīng)當(dāng)控制產(chǎn)品質(zhì)量。避免因為直播銷量過多，生產(chǎn)質(zhì)量的降低。 風(fēng)險點三：直播合同簽訂存在風(fēng)險 商家與主播簽訂的協(xié)議往往由直播資料、直播內(nèi)容約定；直播費用約定；知識產(chǎn)權(quán)；產(chǎn)品質(zhì)量保證；直播流程及雙方權(quán)利義務(wù)劃分；合同解除及違約責(zé)任約定幾個部分組成。每個部分又細分不同的點。商家在簽訂合同時應(yīng)當(dāng)注意審核，避免合同相關(guān)風(fēng)險。 （一）直播資料、直播內(nèi)容的約定 此項合同約定的注意點在于需要明確主播超出商家提供宣傳材料外的違規(guī)宣傳的責(zé)任歸屬。盡量避免合同約定商家提供宣傳材料全部責(zé)任由商家自行承擔(dān)。此外，商家應(yīng)做好自身提供宣傳材料的審核。避免常見違法違規(guī)用語。具體風(fēng)險詞庫及違禁用語的相關(guān)說明見《廣告活動負面清單下，廣告宣傳用語合規(guī)指引》 （二）直播費用約定 直播費用通常由固定坑位費加上銷售金額分成的方式。如果是帶貨能力相對較弱的主播進行直播，協(xié)議分成往往是純固定坑位費或純傭金分成的形式。 對于未完成直播帶貨預(yù)期銷售，或者與預(yù)期銷售額差額巨大的補償賠償問題，一般來說較難獲得賠償或者補償，除非事前以合同的方式進行約定具體補償問題或者主播方存在重大違約情況。 在案號為（2021）粵01民終19281號一案中，商家簽署直播帶貨推廣協(xié)議支付51.5萬元的推廣服務(wù)費，由明星陳小春等帶貨直播，3場直播銷售額僅為5000元。廣州市中院作出二審裁決，判決直播推廣協(xié)議的傳媒公司向原告商家返還41萬余元服務(wù)費。 （三）直播流程及雙方權(quán)利義務(wù)劃分 此為合同的核心條款，務(wù)必謹慎對待。應(yīng)該對直播細節(jié)進行具體的約定，明確直播前宣傳、主播、直播場次、直播平臺、直播方式以及直播時間、直播時長、直播間的布置、宣傳物料、核心宣傳用語的展示說明等。在可以進行協(xié)商的前提下，商家可以對直播達到的目標或效果，做出約定。 對于主播言語規(guī)范，建議在雙方權(quán)利義務(wù)中加以明確。一方面，避免在直播中涉及虛假宣傳等違反廣告法、反不正當(dāng)競爭法的情形出現(xiàn)，另一方面，需要對主播的言語舉止進行規(guī)范，避免主播尤其是明星主播涉及政治敏感問題或者其他問題的相關(guān)風(fēng)險。近期三只松鼠等事件均反映了政治問題的重要，因此建議商家在可能情況下在合同中增加政治及道德條款，對可能出現(xiàn)的相應(yīng)風(fēng)險予以預(yù)防與防范。 （四）合同解除及違約責(zé)任約定 合同此部分條款若恰當(dāng)約定，可以作為違約或約定無法履行做出相應(yīng)的約定。同時鑒于近期中宣部印發(fā)《關(guān)于開展文娛領(lǐng)域綜合治理工作的通知》，以及諸多明星藝人被封事件。建議商家對于此類事件提前在合同中予以約定。避免因為明星或者帶貨主播自身問題對商家經(jīng)營產(chǎn)生影響。 對于明星主播合同中還可以考慮增加政治條款，避免因為明星主播不當(dāng)言論或聲譽受損影響商家銷售的情況或者使得商家被全網(wǎng)抵制情況。 （未完待續(xù)） 注1： 1.進口食品包裝相關(guān)規(guī)范法律法規(guī)政策 1）通用標準，包括《預(yù)包裝食品標簽通則》（GB7718）、《預(yù)包裝食品營養(yǎng)標簽通則》 （GB 28050）、《預(yù)包裝特殊膳食用食品標簽通則》（GB 13432）、《食品添加劑使用標準》（GB 2760）、《使用營養(yǎng)強化劑通用標準》（GB 14880）等。 2）產(chǎn)品標準，包括進口產(chǎn)品的類別及產(chǎn)品標準 3）綜合標準，包括產(chǎn)品的分類及定義標準 4）其他文件，包括《預(yù)包裝食品標簽通則》（GB7718-2011）問答（修訂版）、《預(yù)包裝食品營養(yǎng)標簽通則》（GB 28050-2011）問答（修訂版）等。 2.具體名稱列表 1) 通用標準 a.GB7718-2011 預(yù)包裝食品標簽通則 b.GB 28050-2011 食品安全國家標準 預(yù)包裝食品營養(yǎng)標簽通則 c.GB13432-2013 食品安全國家標準 預(yù)包裝特殊膳食用食品標簽 d.GB2760-2014 食品添加劑使用標準 2)產(chǎn)品標準 a.《關(guān)于批準塔格糖等6種新食品原料的公告》（2014年第10號） b. 《關(guān)于發(fā)酵乳桿菌CECT5716等3個菌種的公告》（2016年第6號） c. 《關(guān)于瑞士乳桿菌R0052等53種“三新食品”的公告》 d.關(guān)于批準羅伊氏乳桿菌為可用于保健食品的益生菌菌種的公告（2003年第3號） e.瑞士乳桿菌R0052等4種新食品原料、三贊膠等21種食品添加劑新品種、辛酸鋅等28種食品相關(guān)產(chǎn)品新品種公告文本 f.關(guān)于將腸膜明串珠菌腸膜亞種列入《可用于食品的菌種名單》的公告 g. 關(guān)于批準翅果油等2種新資源食品的公告（2011年第1號） h.關(guān)于批準雨生紅球藻等新資源食品的公告（2010年第17號） i.關(guān)于將腸膜明串珠菌腸膜亞種列入《可用于食品的菌種名單》的公告（2012年第8號） j.衛(wèi)生部關(guān)于印發(fā)真菌類和益生菌類保健食品評審規(guī)定的通知（衛(wèi)法監(jiān)發(fā)（2001）84 號） k.衛(wèi)生部關(guān)于批準嗜酸乳桿菌等7種新資源食品的公告 3)綜合標準 a.《衛(wèi)生部辦公廳關(guān)于印發(fā)<可用于食品的菌種名單>的通知》衛(wèi)辦監(jiān)督發(fā)（2010）65 號 b.《關(guān)于新食品原料、普通食品和保健食品有關(guān)問題的說明》 c.《關(guān)于公布可用于嬰幼兒食品的菌種名單的公告》 d.《有關(guān)新食品原料、普通食品名單匯總》 e.《新食品原料安全性審查管理辦法》（國家衛(wèi)生和計劃生育委員會令第1號）本篇法規(guī)被《國家衛(wèi)生計生委關(guān)于修改《新食品原料安全性審查管理辦法》等7件部門規(guī)章的決定》（2017年12月26日發(fā)布；2017年12月26日實施）修訂國家衛(wèi)生計生委關(guān)于修改《新食品原料安全性審查管理辦法》等7件部門規(guī)章的決定 f.國家衛(wèi)生健康委員會. 關(guān)于印發(fā)《新食品原料申報與受理規(guī)定》和《新食品原料安全性審查規(guī)程》的通知 g.益生菌類保健食品申報與審評規(guī)定(試行) h.保健食品注冊與備案管理辦法 i.《保健食品用菌種致病性評價程序（征求意見稿）》 j.《保健食品毒理學(xué)評價程序（征求意見稿）》 k.《食品安全國家標準 食品微生物學(xué)檢驗 乳酸菌檢驗（修訂）》 4)其他文件 a.《預(yù)包裝食品標簽通則》（GB7718-2011）問答(修訂版) b.《預(yù)包裝食品營養(yǎng)標簽通則》（GB 28050-2011）問答 c.《預(yù)包裝特殊膳食用食品標簽》（GB13432-2013）問答（修訂版） d.《食品營養(yǎng)強化劑使用標準》（GB14880-2012）問答
