境外上市備案新規(guī)對赴美上市企業(yè)的影響
作者：黃晶晶 林懇 余心朵 2021-12-312021年12月24日，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市的管理規(guī)定》（草案征求意見稿）（“《管理規(guī)定》”）[1]及《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市備案管理辦法》（征求意見稿）（“《備案管理辦法》”）[2]（《管理規(guī)定》及《備案管理辦法》合成“備案新規(guī)”）。備案新規(guī)首次提出，要求所有在境外上市的境內(nèi)企業(yè)（無論直接上市還是間接上市）向中國證監(jiān)會(huì)備案。同日，中國證監(jiān)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人就備案新規(guī)答記者問（“證監(jiān)會(huì)答記者問”）[3]提到，VIE架構(gòu)企業(yè)需滿足中國證監(jiān)會(huì)合規(guī)要求并履行備案后，方可赴境外上市。備案新規(guī)針對的是所有境外上市企業(yè)，目前對中概股來說主要是香港和美國兩個(gè)市場，但事實(shí)上由于監(jiān)管差異，備案新規(guī)對赴美上市的影響更大，因此本文僅討論備案新規(guī)對赴美上市企業(yè)的影響。
一、備案新規(guī)對擬赴美上市企業(yè)的影響 由于目前赴美上市的企業(yè)基本采用紅籌架構(gòu)（包含股權(quán)架構(gòu)和VIE架構(gòu)），因此，一家擬赴美上市的企業(yè)（為本文之便利，下稱“紅籌企業(yè)”）首先需要根據(jù)《備案管理辦法》第三條的規(guī)定，確定自身是否屬于間接發(fā)行上市的情形，即：（一） 境內(nèi)企業(yè)最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度的營業(yè)收入、 利潤總額、 總資產(chǎn)或凈資產(chǎn)， 占發(fā)行人同期經(jīng)審計(jì)合并財(cái)務(wù)報(bào)表相關(guān)數(shù)據(jù)的比例超過 50%；（二） 負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)經(jīng)營管理的高級(jí)管理人員多數(shù)為中國公民或經(jīng)常居住地位于境內(nèi)，業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)的主要場所位于境內(nèi)或主要在境內(nèi)開展。如果認(rèn)定符合前述情形，則適用備案新規(guī)。 其次，該紅籌企業(yè)需根據(jù)《管理規(guī)定》第七條判斷其是否屬于禁止境外上市的情形，即是否：（一）存在國家法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定明確禁止上市融資的情形;（二）經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門依法審查認(rèn)定，境外發(fā)行上市威脅或危害國家安全的;（三）存在股權(quán)、主要資產(chǎn)、核心技術(shù)等方面的重大權(quán)屬糾紛;（四）境內(nèi)企業(yè)及其控股股東、實(shí)際控制人最近三年內(nèi)存在貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法機(jī)關(guān)立案偵查或涉嫌重大違法違規(guī)正在被立案調(diào)查; （五）董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員最近三年內(nèi)受到行政處罰且情節(jié)嚴(yán)重，或者因涉嫌犯罪正在被司法機(jī)關(guān)立案偵查或涉嫌重大違法違規(guī)正在被立案調(diào)查;（六）國務(wù)院認(rèn)定的其他情形。如該紅籌企業(yè)存在前述情形，則在該等情形消除前無法在美國上市。 最后對于適用備案新規(guī)的紅籌企業(yè)，其應(yīng)當(dāng)在向美國證監(jiān)會(huì)首次提交招股書及相關(guān)申請文件后的3個(gè)工作日內(nèi)，向中國證監(jiān)會(huì)提交相關(guān)備案材料[4]，包括但不限于： （一）備案報(bào)告及有關(guān)承諾； （二）行業(yè)主管部門等出具的監(jiān)管意見、備案或核準(zhǔn)等文件（如適用）； （三）有關(guān)部門出具的安全評估審查意見（如適用）； （四）境內(nèi)法律意見書； （五）招股說明書。 同時(shí)，由于美國上市可以先秘密遞交招股書，因此已秘密遞交招股書等申請文件的紅籌企業(yè)，在履行備案程序時(shí)可以向中國證監(jiān)會(huì)申請延后公示備案情況，并應(yīng)當(dāng)在公開遞交招股書等上市申請文件后的3 個(gè)工作日內(nèi)向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)告[5]。 值得注意的是，紅籌企業(yè)在進(jìn)行備案后、完成美國上市發(fā)行前，如發(fā)生以下重大事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)告，并自相關(guān)事項(xiàng)發(fā)生之日起3 個(gè)工作日內(nèi)更新備案材料：（一）主營業(yè)務(wù)或業(yè)務(wù)牌照資質(zhì)的重大變更；（二）股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變更或控制權(quán)變更；（三）發(fā)行上市方案的重大調(diào)整。[6] 二、備案新規(guī)對已美國上市的中概股企業(yè)的影響 在證監(jiān)會(huì)答記者問[7]中，中國證監(jiān)會(huì)明確提到對于存量企業(yè)備案將另行安排,給予充分的過渡期，但如果已美國上市的中概股企業(yè)有下列情形，仍然要根據(jù)備案新規(guī)進(jìn)行備案： 1. 上市后重大事項(xiàng)的報(bào)告 已美國上市的中概股企業(yè)在上市后發(fā)生以下重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)在發(fā)生之日起3 個(gè)工作日內(nèi)向中國證監(jiān)會(huì)報(bào)告具體情況：（一）控制權(quán)變更；（二）境外證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或有關(guān)主管部門采取調(diào)查、處罰等措施；（三）主動(dòng)終止上市或強(qiáng)制終止上市。發(fā)行人境外上市后主要業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)發(fā)生重大變化，不再屬于備案范圍的，應(yīng)當(dāng)自變化發(fā)生之日起3 個(gè)工作日內(nèi)，向中國證監(jiān)會(huì)提交專項(xiàng)報(bào)告及境內(nèi)律師事務(wù)所出具的法律意見，說明有關(guān)情況。[8] 2. 在美國上市后增發(fā)的中概股企業(yè) 在美國上市后增發(fā)的中概股企業(yè)應(yīng)當(dāng)在發(fā)行完成后3 個(gè)工作日內(nèi)，向中國證監(jiān)會(huì)提交備案材料，包括但不限于[9]：（一）備案報(bào)告及有關(guān)承諾；（二）境內(nèi)法律意見書。 3. 在美國上市后發(fā)股并購（但不構(gòu)成借殼）的中概股企業(yè) 在美國上市后發(fā)股并購（但不構(gòu)成借殼）的中概股企業(yè)應(yīng)當(dāng)在發(fā)行完成后3 個(gè)工作日內(nèi)，向中國證監(jiān)會(huì)提交備案報(bào)告及有關(guān)承諾和境內(nèi)法律意見書，并完成備案；所購買資產(chǎn)為境內(nèi)資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在首次公告交易事項(xiàng)之日起3 個(gè)工作日內(nèi)履行備案程序。 4. 通過借殼等交易安排完成美國上市的中概股企業(yè) 通過一次或多次收購、換股、劃轉(zhuǎn)以及其他交易安排實(shí)現(xiàn)境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)在美國上市的中概股企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照本辦法第五條規(guī)定履行備案程序，不涉及在境外提交申請文件的，應(yīng)當(dāng)在首次公告相關(guān)交易安排之日起3 個(gè)工作日內(nèi)履行備案程序。[10] 5. 選擇在其他境外證券市場再次上市或掛牌的中概股企業(yè) 當(dāng)已在美國上市的中概股企業(yè)選擇在其他境外證券市場再次上市或掛牌時(shí)（包括但不限于港股的雙重上市、第二上市和介紹上市），也需要根據(jù)《備案管理辦法》第五條的規(guī)定履行備案程序。 三、備案新規(guī)中仍待明確事項(xiàng) 盡管備案新規(guī)的頒布，有利于中概股企業(yè)的規(guī)范健康發(fā)展。但是從實(shí)踐角度，仍然存在以下問題亟待備案新規(guī)進(jìn)一步明確。 1. 境內(nèi)企業(yè)境外間接發(fā)行上市的認(rèn)定條件仍待明確 《備案管理辦法》第三條規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)境外間接發(fā)行上市的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)質(zhì)重于形式的原則；發(fā)行人符合下列情形的，認(rèn)定為境內(nèi)企業(yè)境外間接發(fā)行上市：(一)境內(nèi)企業(yè)最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度的營業(yè)收入、利潤總額、總資產(chǎn)或凈資產(chǎn)，占發(fā)行人同期經(jīng)審計(jì)合并財(cái)務(wù)報(bào)表相關(guān)數(shù)據(jù)的比例超過50%; (二)負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)經(jīng)營管理的高級(jí)管理人員多數(shù)為中國公民或經(jīng)常居住地位于境內(nèi)，業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)的主要場所位于境內(nèi)或主要在境內(nèi)開展。 上述認(rèn)定規(guī)則的（一）與（二），如果是并列關(guān)系，那么缺失任何一個(gè)條件，均無需進(jìn)行備案；而如果是擇一的關(guān)系，又會(huì)擴(kuò)大備案范圍。實(shí)踐中確實(shí)存在負(fù)責(zé)經(jīng)營管理的高管大多不是中國公民或經(jīng)常居住在境內(nèi)，境內(nèi)公司盡管也開展主營業(yè)務(wù)但合并報(bào)表下境內(nèi)公司的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)未達(dá)到前述第三條（一）的要求。因此，對于如何認(rèn)定間接發(fā)行上市的兩個(gè)條件的關(guān)系需要中國證監(jiān)會(huì)進(jìn)一步明確。 2. VIE的“合法合規(guī)”前提條件仍待明確 證監(jiān)會(huì)答記者問中明確“在遵守境內(nèi)法律法規(guī)的前提下，滿足合規(guī)要求的VIE架構(gòu)企業(yè)備案后可以赴境外上市”[11]。但目前并沒有VIE架構(gòu)企業(yè)應(yīng)如何滿足合規(guī)要求的詳細(xì)規(guī)定。 國家發(fā)改委于2021年12月27日發(fā)布了《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2021年版）》（“《負(fù)面清單》”）[12]，自2022年1月1日起施行。《負(fù)面清單》第六條規(guī)定，“從事《外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單》禁止投資領(lǐng)域業(yè)務(wù)的境內(nèi)企業(yè)到境外發(fā)行股份并上市交易的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家有關(guān)主管部門審核同意，境外投資者不得參與企業(yè)經(jīng)營管理，其持股比例參照境外投資者境內(nèi)證券投資管理有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”根據(jù)國家發(fā)改委的“擴(kuò)大高水平對外開放推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展——國家發(fā)展改革委有關(guān)負(fù)責(zé)人就2021年版外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單答記者問”（“發(fā)改委答記者問”）中的回復(fù)，“現(xiàn)行規(guī)定要求單個(gè)境外投資者及其關(guān)聯(lián)人投資比例不超過公司股份總數(shù)的10%，所有境外投資者及其關(guān)聯(lián)人投資比例合計(jì)不超過公司股份總數(shù)的30%。對于從事負(fù)面清單禁止領(lǐng)域業(yè)務(wù)的在境內(nèi)外同時(shí)上市的企業(yè)，境外投資者持有同一企業(yè)的境內(nèi)外上市股份合并計(jì)算。” [13] 但是，這里的計(jì)算方法是否將美國上市前境外投資者和IPO時(shí)的境外投資者合并計(jì)算，還是僅需確保IPO時(shí)境外投資者的持股比例？對于企業(yè)赴美上市后再融資或者回港同時(shí)掛牌交易時(shí)，通過境外發(fā)行新股份而新增的外資持股比例是否與屆時(shí)已經(jīng)存在股東合并計(jì)算？此外，發(fā)改委答記者問中的回復(fù)是否覆蓋了主管部門監(jiān)管審核的要點(diǎn)，均需要中國證監(jiān)會(huì)給予進(jìn)一步的明確。 3. 赴美上市企業(yè)股權(quán)激勵(lì)的合規(guī)性仍待明確 《管理規(guī)定》第十條[14]規(guī)定境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市的， 發(fā)行對象應(yīng)為境外投資者。第十條同時(shí)規(guī)定了兩個(gè)例外情況，一個(gè)是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；第二個(gè)是境內(nèi)企業(yè)境外直接發(fā)行上市中實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。第一個(gè)例外條件過高，從實(shí)踐角度出發(fā)，很難被應(yīng)用。而第二種例外不適用赴美上市企業(yè)，因?yàn)槟壳笆袌雒绹闹懈殴刹捎玫亩际情g接發(fā)行上市。 根據(jù)我國現(xiàn)行的法律法規(guī)，非上市的境外上市公司對境內(nèi)員工進(jìn)行權(quán)益激勵(lì)的可以根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)）進(jìn)行登記（“37號(hào)文登記”）[15]；境內(nèi)員工參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃可以《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定進(jìn)行外匯登記（匯發(fā)[2012]7號(hào)）（“7號(hào)文”）。因此實(shí)踐中，通常認(rèn)為只要美國的中概股企業(yè)為其員工激勵(lì)計(jì)劃辦理過37號(hào)文登記或者7號(hào)文登記即為合法發(fā)行，而《管理規(guī)定》第十條未將這兩種情況納入例外范疇，因此，需要中國證監(jiān)會(huì)對于赴美上市的境內(nèi)企業(yè)如果解決員工激勵(lì)計(jì)劃的合規(guī)性給予進(jìn)一步的明確指引。 參考文獻(xiàn) [1] 原文請見： www.csrc.gov.cn/csrc/c101981/c1662244/content.shtml [2] 原文請見： www.csrc.gov.cn/csrc/c101981/c1662251/content.shtml [3] 原文請見： www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1662240/content.shtml [4] 見《備案管理辦法》第五條。 [5] 見《備案管理辦法》第十一條。 [6] 見《備案管理辦法》第十三條。 [7] 同3。 [8] 見《備案管理辦法》第十五條。 [9] 見《備案管理辦法》第六條。 [10] 見《備案管理辦法》第八條。 [11] 原文請見： www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1662240/content.shtml [12] 原文請見： www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2021-12/28/content_5664886.htm [13] 原文請見： http://www.gov.cn/zhengce/2021-12/28/content_5664882.htm [14] 《管理規(guī)定》第十條：境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市的， 發(fā)行對象應(yīng)為境外投資者， 但符合本條第二款規(guī)定或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外。 境內(nèi)企業(yè)境外直接發(fā)行上市有下列情形之一的， 可以向符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的境內(nèi)特定對象發(fā)行： （ 一） 實(shí)施股權(quán)激勵(lì)； （ 二） 發(fā)行證券購買資產(chǎn)； （ 三） 國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他情形。 境內(nèi)國有企業(yè)依照前款規(guī)定向境內(nèi)特定對象發(fā)行的， 應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合國有資產(chǎn)管理部門的相關(guān)規(guī)定。 [15]《 37號(hào)文》第六條：非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動(dòng)關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人在行權(quán)前可提交以下材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)： （一）書面申請與《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》。 （二）已登記的特殊目的公司的境外投資外匯業(yè)務(wù)登記憑證。 （三）相關(guān)境內(nèi)企業(yè)出具的個(gè)人與其雇傭或勞動(dòng)關(guān)系證明材料。 （四）特殊目的公司或其實(shí)際控制人出具的能夠證明所涉權(quán)益激勵(lì)真實(shí)性的證明材料。 （五）在前述材料不能充分說明交易的真實(shí)性或申請材料之間的一致性時(shí)，要求提供的補(bǔ)充材料。 境內(nèi)居民個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃按相關(guān)外匯管理規(guī)定辦理。 [16] 《管理規(guī)定》第八條 境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市的， 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守外商投資、 網(wǎng)絡(luò)安全、 數(shù)據(jù)安全等國家安全法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，切實(shí)履行國家安全保護(hù)義務(wù)。涉及安全審查的， 應(yīng)當(dāng)依法履行相關(guān)安全審查程序。 國務(wù)院有關(guān)主管部門可以要求剝離境內(nèi)企業(yè)業(yè)務(wù)、 資產(chǎn)或采取其他有效措施， 消除或避免境外發(fā)行上市對國家安全的影響。
