從收購方視角，淺談并購交易中如何落實標的公司的 “技術顯性化”
作者：朱政 付馨儀 2022-02-23關鍵核心技術是國之重器,對推動國家經濟高質量發展具有十分重要的意義；關鍵核心技術之于科技型企業，亦是第一生產力及核心競爭力。遙想當年，聯想集團通過收購IBM全球PC業務，極大提高了自身技術實力和自主創新能力，吉利汽車通過收購沃爾沃，逐步實現了國產造車技術的轉化和品牌價值的提升。對于科技型企業而言，其關鍵核心技術是否具有穩定商業利益、是否具備較高轉化率、是否能夠持續在標的公司甚至收購方關聯公司“發光發熱”，均是科技型企業的收購方首要考慮的問題。在筆者曾經承辦的一起跨境并購交易中，客戶方技術人員將如何更有效地利用標的公司關鍵核心技術概括總結為“技術顯性化”，并與筆者及律師團隊深入探討、分析了落實標的公司“技術顯性化”的途徑與措施。基于此，筆者將以此文，結合過往參與辦理的科技型企業并購交易案例，從收購方視角，淺析并購交易中如何落實標的公司的“技術顯性化”，以期為有此商業規劃的客戶未雨綢繆、從長計議。
以前期技術盡調、技術評估作為“技術顯性化”的“敲門磚” 如前所述，“技術顯性化”是指將標的公司的關鍵核心技術落在標的公司發展的實處，因此“技術顯性化”的前提一定是相關科學技術本身是否具有“硬實力”。在常見的并購交易中，收購方律師一般都會在盡職調查環節中要求標的公司披露知識產權、專有技術清單，以及其權屬、授權許可、涉訴訟涉仲裁情況，并根據標的公司相關知識產權取得方式（包括但不限于自主研發、轉讓取得、聯合開發、許可使用、職務發明等）的差異，對標的公司所有的知識產權權屬證明文件、職務發明的處理方式、知識產權的質押與融資情況、授權許可或合作研發協議的簽署履行等事項進行具體核查。 但在標的公司掌握著收購方看重的關鍵核心技術的情況下，更加全面、深入的盡職調查則對收購方及其服務律師提出了進階要求。在筆者此前項目經驗中，首先，我們通常會在法律服務洽談階段，便與客戶進行充分溝通，了解客戶的商業意圖更傾向于標的公司的資產、經營能力、經濟利益或是關鍵核心技術，如關鍵核心技術在客戶的重點關注清單內，我們則會建議客戶在法律盡調同時協調輔以技術盡調、評估，從標的公司關鍵核心技術的穩定性、原股東及核心技術人員對關鍵核心技術應用的影響力、承載關鍵核心技術的載體及其可復制性，以及關鍵核心技術的商業轉化率、與客戶自身產業的銜接度等角度出發，填補法律、財務盡調的空隙，夯實收購交易基礎。其次，除前述慣常的盡調關注事項外，我們還會更多的考量標的公司知識產權及專有技術的應用情況，例如，在盡職調查過程中要求標的公司說明其現有及在研產品與其所掌握的知識產權、專有技術的對應情況，相應研發崗位上的資金及人員投入，以及目前對關鍵核心技術采取的保密措施等。 以交易文本的統籌設計作為“技術顯性化”的“定心丸” 在并購交易中，律師的“本職工作”一定落腳在交易文本的設計上。在科技型標的公司的并購交易中，我們會將前期法律、技術盡調的結果，映射在交易文本中的賣方陳述與保證、交割先決條件、交易過渡期安排等條款的設置之中。 賣方陳述與保證 在賣方陳述與保證條款中，我們一般建議統籌考量以下條款：（1）是否已明確賣方有義務完整、真實披露標的公司知識產權、專有技術等買方關注的技術信息、技術資料，倒逼賣方在盡調環節盡可能提供更多內容以供買方評估其關鍵核心技術；（2）是否已要求賣方承諾確保標的公司知識產權不存在任何權利瑕疵、不存在任何可能的侵權行為、不存在涉訴涉仲裁或爭議情形，以及不存在任何基于該等知識產權而未向第三方履行的義務等（例如，簽署授權許可協議而未履行，委托他人研發而未支付研發費用，未向職務發明人給予獎勵、支付報酬等）。（3）是否已要求標的公司承諾其已與涉及知識產權、專有技術等崗位的員工簽署符合買方要求的勞動合同、保密及競業禁止協議等。但需注意的是，陳述與保證條款的簡單羅列并不足以發揮其轉移風險、調整交易對價等作用，在律師起草整套交易文件時還應當關注到知識產權、專有技術等名詞的內涵及外延是否符合標的公司實際、滿足客戶需求，陳述與保證條款是否與披露函等附件掛鉤，對應的違約責任是否能起到調整交易對價的作用，相關陳述與保證義務是否能與交割條件、解除條款合理聯動等。 交割先決條件 在筆者于本文前言提及的跨境并購交易中，我們經與客戶多次會議研討，最終確定了將標的公司實現“技術顯性化”，作為標的公司其中一期交易價款支付的先決條件，同時將“技術顯性化”的完成程度與該期交易價款的支付比例對應、串聯。 在此種機制設置下，律師需要與客戶協同定制合理、明確、具有可操作性的“技術顯性化”指標，測算出買賣雙方均可接受的“技術顯性化”計算公式，并全面考慮到“技術顯性化”完成程度應如何評定、雙方如何確認完成結果及對應的交易價款調整等問題。在我們的過往經驗中，“技術顯性化”的指標一般覆蓋，技術資料的完整提供、買方指定技術人員的系統培訓、標的公司關鍵核心技術保護體系的建設等多個方向。當然，在設定“技術顯性化”指標時，律師與客戶技術部門的深入溝通以及轉化客戶技術語言表述的能力必不可少。 交易過渡期安排 除此之外，考慮到交易洽談到最終交割完成之間可能存在較長時間差，且股權變動甚至原股東退出的“風吹草動”將不可避免的對標的公司正常經營產生負面影響，因此，針對具有關鍵核心技術的標的公司，律師通常將在過渡期安排中要求標的公司及其現有股東不得在過渡期期間內，未經買方書面同意，積極或消極處置（包括但不限于轉讓、許可使用、質押、放任權利喪失、作出/簽署放棄權利的和解/協議等）其知識產權，調整核心技術部門崗位設置、薪酬體系、解雇核心技術人員，變更標的公司現行的核心技術運行程序、研發應用流程及技術秘密保護機制等，并對因未履行過渡期義務造成標的公司不利影響的情形，同步設置違約責任、買方單方解除權等條款。 以針對原股東、核心技術人員的多重舉措作為“技術顯性化”的“催化劑” 除了全面詳實的法律、技術盡調以及切中要點的交易文本設計外，在科技型企業的并購交易中，我們也會根據具體項目情況，向客戶提出針對標的公司原股東、核心技術人員的建議方案，以進一步催化標的公司的關鍵核心技術在交易完成后持續發揮作用。本文中，筆者將列舉核心技術人員留任及原股東的交割后義務兩種典型方式，以供參考。 核心技術人員留任 人才是科技創新最重要的因素，標的公司關鍵核心技術的載體往往并不是軟硬件設備，而是該公司的核心技術人員。在筆者此前經辦項目中，不乏有客戶忽略了核心技術人員與原股東之間的緊密聯系，未關注核心技術人員“自立門戶”的潛在意愿，從而造成收購后核心技術斷檔、流失的不利局面。反之，框選合適的留任名單、制定有效的留任方案，往往能夠幫助標的企業平穩渡過并購交易完成初期的風浪與沖擊。 實務中，核心技術人員留任大致可以分為：現有核心技術人員摸底、留任名單確定、留任人員意向溝通、留任及人力資源整合方案制定以及起草簽署留任協議等步驟。如擬采取核心技術人員留任的措施，通常交易雙方還需就標的公司因執行留任方案所發生的合理費用限額，以及如何承擔等事項進行約定，并將留任方案的執行結果、一定期限內的實現留任的比例，作為調整交易對價的籌碼之一。 當然，在部分案例中我們也發現，雖然收購方充分考慮到了原有核心技術人員的留任問題，并采取了“不干預”原則，給予了原有技術崗位自由、獨立發展的空間。但在并購交易完成后，因收購方未向標的公司技術部門注入任何人員、技術的新鮮血液，未實際掌握標的公司核心技術部門的運行邏輯，導致從長遠看來，收購方無法參透標的公司的核心業務，亦無法有效融合收購方自身產業、技術優勢，從而喪失了其劍指標的公司關鍵核心技術的初心。針對此困局，我們建議收購方在關注標的公司原核心技術人員留任的同時，應快速組建符合后續運營發展，以及能夠與收購方管理價值觀相對適配的技術、管理人員，及時滲透入標的公司的各個核心崗位。 原股東的交割后義務 在筆者以往參與的并購實務中，很多科技型企業，尤其是因掌握某項關鍵核心技術發家的初創企業，并不具備完善的知識產權、技術秘密管理體系，很多關鍵技術訣竅并非以標的公司知識產權的形式存在，而更多的體現為標的公司原股東的知識儲備。在我們處理的案件中，不乏有原股東退出后，關鍵核心技術“失傳”，標的公司研發能力直線下滑，原股東“另起爐灶”的尷尬局面出現。基于此，我們通常會建議客戶在交易文件中著重明確原股東的交割后義務，此類義務通常包括但不限于，原股東自身的競業禁止、保密、反拉攏、反勸誘等防御型條款，以及要求原股東在交割后持續向標的公司提供技術服務、培訓支持、協助技術研發保護體系和制度的建設等積極應對型條款。 同時筆者注意到，在就原股東交割后義務進行斡旋時，很多收購方會認為交割后義務僅需泛泛論之，至于是否真的需要以此為約束另當別論。但根據我們的經驗，原股東鉆限制性義務的空子，利用關聯關系或打“擦邊球”從事同業競爭，或原股東扮演“甩手掌柜”，交割后“音訊全無”的失敗案例常有發生，因此，如收購方對原股東交割后義務有所考量，仍建議盡量明確、具體，并對兜底情形以及相應違約處置等加以留意，達到落實標的公司“技術顯性化”的商業目的。 結語 成功的并購交易絕非一蹴而就，收購方想要通過并購方式掌握、利用標的公司的關鍵核心技術，更是要從最初確定商業意圖、選定標的公司開始就全盤布局、統籌規劃。從更高效率、更高質量的角度出發，如何在前期法律服務洽談階段快速了解客戶需求，于法律、技術盡調環節精準定位現狀；如何在交易文件起草時充分規避風險，于交割后協助客戶完善投后管理，都將是并購項目經辦律師需要恒久探討的課題。
