“直播帶貨”熱潮中的“商標(biāo)主動淡化”冷思考
作者：李國意 2021-11-12網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)方興未艾，直播帶貨高歌猛進(jìn)；明星下海屢見不鮮，魚目混珠應(yīng)接不暇。大牌流量明星直播間里的“大牌”產(chǎn)品亂花漸欲迷人眼，掃碼價空中樓閣，下單價地下車庫。從明星直播間內(nèi)霧里看花買來的“高端”商品，成為了《夢想與現(xiàn)實(shí)》大片的主角，恍然大悟，原來此神非彼仙。然而，吃瓜群眾看熱鬧，知產(chǎn)律師憂商標(biāo)。
“商標(biāo)淡化”的通常涵義 迄今為止，“商標(biāo)淡化”在我國仍然是一個沒有成文法定義，但已被知識產(chǎn)權(quán)理論界和司法實(shí)務(wù)界廣泛認(rèn)可的馳名商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域概念。簡而言之就是“無權(quán)使用人在不相同或不類似的商品上使用與馳名商標(biāo)相同或類似的標(biāo)識，利用馳名商標(biāo)的商業(yè)信譽(yù)推銷自己的商品，從而沖淡馳名商標(biāo)的顯著性，貶損其內(nèi)在價值及識別作用的行為”（馮曉青、楊利華等：《知識產(chǎn)權(quán)法熱點(diǎn)問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第435頁）。 可以看出，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法理論中“商標(biāo)淡化”行為的主體是未獲得商標(biāo)使用許可的“無權(quán)使用人”，即一般不包括商標(biāo)權(quán)人自身或其許可授權(quán)方；在行為源動力上，是建立在馳名商標(biāo)被動遭遇污損、貶低的情形下，是馳名商標(biāo)被侵權(quán)的一種重要表現(xiàn)形式，于商標(biāo)權(quán)人而言，不具有主動性；在商品類別上，淡化方是將馳名商標(biāo)相同或類似的標(biāo)識使用在與其不相同或不類似的商品上；在結(jié)果上削弱了馳名商標(biāo)的顯著性。 整體而言，由于商標(biāo)有四十五個注冊類別，一般的注冊商標(biāo)只能在其所核準(zhǔn)的商品與服務(wù)類別上受到專用權(quán)保護(hù)，而馳名商標(biāo)可以根據(jù)其馳名程度，在個案中獲得不同程度的跨類保護(hù)（并非全類保護(hù)）。換句話說，對“商標(biāo)淡化”行為的打擊也是馳名商標(biāo)跨類保護(hù)之需。 貼牌產(chǎn)品的前世今生 據(jù)考察，在正品真貨、來源合法的外衣下，個別直播帶貨鏈接中那些貼著馳名商標(biāo)標(biāo)識的產(chǎn)品之生產(chǎn)廠家，許多并非眾所周知的商標(biāo)權(quán)人，而是一些不知名的小廠或與商標(biāo)權(quán)人有著千絲萬縷股權(quán)牽連的子孫公司、旁系公司。但是，其使用的商標(biāo)卻是得到了正規(guī)授權(quán)的，俗稱“貼牌”。這是一種最早流行于西方國家的常見代工形式，其基本含義為商標(biāo)權(quán)利人不直接生產(chǎn)產(chǎn)品，而是在掌握核心技術(shù)體系和把控產(chǎn)品質(zhì)量的前提下，將具體的加工任務(wù)通過合同訂購的方式委托同類產(chǎn)品的其他廠家生產(chǎn)，直接貼上自己的品牌商標(biāo)，通過自己的銷售渠道投放市場。 市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展至今，貼牌的外延逐步寬展，貼牌商更多的是貼他人的商標(biāo)生產(chǎn)自己的產(chǎn)品，在商標(biāo)權(quán)人對產(chǎn)品質(zhì)量有限的監(jiān)督下進(jìn)行產(chǎn)品的自行銷售，并給予商標(biāo)權(quán)人固定報酬或約定銷售金額比例的品牌使用費(fèi)。由于這種操作架構(gòu)并不直接違反現(xiàn)有的特許經(jīng)營法律體系，因此貼牌本身是一種合規(guī)的商業(yè)形式。 渠道隔離能否涇渭分明 消費(fèi)者可能會發(fā)現(xiàn)，直播間里的多數(shù)“大牌”貨品都標(biāo)注有“明星專享”等字樣，僅供網(wǎng)絡(luò)直播帶貨渠道銷售，實(shí)體市場難覓相同產(chǎn)品的身影，造成消費(fèi)者在掃碼價誘人和大品牌加持的情況下，產(chǎn)生極強(qiáng)的購買欲并促成下單。這是一種營銷技巧，更是商家意在做市場渠道的隔離，即寄望維持市場對自身品牌的常規(guī)認(rèn)知，又想玩轉(zhuǎn)“借雞生蛋”的把戲，實(shí)現(xiàn)一箭雙雕的夙愿。 渠道隔離是企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)時代的渠道決策路徑之一，百度百科將其定義為“當(dāng)一種商品在兩個渠道中同時銷售發(fā)生沖突時，對同一種商品制造人為差異來隔離這兩個渠道的辦法。”不難看出，這并非客觀規(guī)律使然，而是人的主觀能動性驅(qū)使。不得不說，這是個看起來很不錯的妙招，可謂是買方裝酷賣方致富，面子里子雙照顧。 當(dāng)然，渠道隔離不同于產(chǎn)品序列布局的拓寬。筆者不反對高端品牌在維持品牌一致性基礎(chǔ)上開拓中低端市場、惠及廣大群眾的行為。汽車生產(chǎn)領(lǐng)域的實(shí)踐也證明了此類市場條線的多層布局并不會降低馳名商標(biāo)的顯著性和知名度，不改變客戶認(rèn)知和損害品牌形象。 “商標(biāo)主動淡化”的嘗試提出 基于前述“商標(biāo)淡化”概念的理論共識，這種獲得了商標(biāo)權(quán)人許可前提下的商標(biāo)貼牌使用行為，即使對馳名商標(biāo)本身的市場形象造成損害，也只能考慮“咎由自取”、“自作自受”，難以在法律適用層面上與“商標(biāo)淡化”建立因果關(guān)系。 知識產(chǎn)權(quán)理論界對“商標(biāo)淡化”與“反淡化”研究較多，但對于“商標(biāo)主動淡化”提及甚少。筆者不揣淺陋，斗膽對之定個義：“商標(biāo)主動淡化”是指馳名商標(biāo)的權(quán)利人許可或放任被許可人在相同或類似的商品與服務(wù)類別上使用與馳名商標(biāo)相同或類似的標(biāo)識，惡意借用市場主體對馳名商標(biāo)的聲譽(yù)認(rèn)知來生產(chǎn)銷售自己的低品質(zhì)產(chǎn)品或提供自己低品質(zhì)服務(wù)的行為。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)的商標(biāo)淡化理論建立在混淆理論的基礎(chǔ)之上,并以混淆理論為支撐、補(bǔ)充或強(qiáng)化, 而“商標(biāo)主動淡化”重點(diǎn)考量的應(yīng)當(dāng)是馳名商標(biāo)權(quán)利人的主觀認(rèn)知和客觀行為的匹配性，“商標(biāo)主動淡化”的判定要件上，不必苛求商標(biāo)法上“相關(guān)公眾”的混淆可能性，只要足以可能讓“普通消費(fèi)者”混淆與誤認(rèn)即可。 通過長期使用積累而形成的馳名商標(biāo)被權(quán)利人自我污化消費(fèi)，是一種短視的商標(biāo)主動淡化行為。根據(jù)商標(biāo)法理論，商標(biāo)生命維持與延續(xù)的根基不在于商標(biāo)本身的形象多么的新穎或寓意多么的美好，而在于權(quán)利人長期不間斷的商標(biāo)性使用，和市場對該商標(biāo)項(xiàng)下品牌價值的認(rèn)知積累。 “商標(biāo)主動淡化”終究造成長遠(yuǎn)視野里的弊大于利。消費(fèi)者基于對明星或品牌的以往認(rèn)知，購買劣質(zhì)低端貼牌產(chǎn)品后，終于相信了“好看的皮囊千篇一律，有趣的靈魂萬里挑一”，俗稱交“智商稅”。“一朝被蛇咬十年怕井繩”，根據(jù)實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)之唯物辯證法原理，恢復(fù)理智后的路人很少會被同一個坑絆倒。而收取了貼牌費(fèi)的馳名商標(biāo)權(quán)利人遲早會面臨“李鬼與李逵”同場競技的尷尬場面，難免上演《西游記》中“真假孫行者”大戲。啞巴吃黃連有口難辯，我們極不情愿看到馳名商標(biāo)權(quán)利人從“智商稅”代扣代繳人無奈轉(zhuǎn)身成為納稅義務(wù)人的一幕。 創(chuàng)立一個品牌歷經(jīng)艱辛，毀掉一個品牌易如反掌，市場主體需要永遠(yuǎn)對市場保持一顆敬畏的初心，方得始終。 立法或司法實(shí)踐中嘗試討論或研究“商標(biāo)主動淡化”的內(nèi)涵與外延邊界，大膽進(jìn)行理論和實(shí)務(wù)創(chuàng)新，不必拘泥于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)框架的束縛。建立對具有“商標(biāo)主動淡化”情形的馳名商標(biāo)權(quán)利人的維權(quán)訴求進(jìn)行酌情降低的導(dǎo)向，以“出來混，遲早要還”的樸素正義警示任性的權(quán)利人且行且珍惜，不僅僅是凈化市場和維護(hù)良好營商環(huán)境的需求，更是馳名商標(biāo)權(quán)利人自身商標(biāo)顯著性維持的應(yīng)有之義。
