女職工生育假的十五個常見疑難問題
作者：黃智君 姚娟 2021-12-022021年8月20日，十三屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了關于修改《人口與計劃生育法》的決定。新修訂的《人口與計劃生育法》第二十五條規定“法律、法規規定生育子女的夫妻，可以獲得延長生育假的獎勵或者其他福利待遇。國家支持有條件的地方設立父母育兒假。”近期，為貫徹落實該規定，上海、北京等地修訂當地的《人口與計劃生育條例》，主要修訂內容為延長生育假、增加育兒假。本文就實踐中常見生育假問題進行整理與歸納，供大家參考。
問題1：生育假與產假有什么區別？ 答：廣義的產假包括法定產假與生育假，狹義的產假僅限于法定產假。產假的法律依據是《勞動法》《女職工勞動保護特別規定》等；生育假的法律依據是《人口與計劃生育法》及各地《人口與計劃生育條例》。 問題2：生育假期限為多少日？ 答：截止至2021年11月29日，部分地區生育假的期限如下表： 說明1：以上生育假未含當地法定產假（狹義的產假）。 說明2：福建、黑龍江、甘肅等地未規定生育假，直接規定產假總天數分別為158-180日、180日、180日。 問題3：生育假與產假必須連續休？ 答：生育假應當與產假合并連續使用（包括雙休日）。生育假遇到法定節假日順延。女職工在產假休滿申請中止休生育假的，用人單位可以拒絕。 問題4：未婚生子的女職工是否享受生育假？ 答：就此問題而言，應當結合各地的規定予以分析。如若當地《人口與計劃生育條例》未使用“生育假”概念，而將“生育假”納入產假中的，可以直接按照《女職工勞動保護特別規定》，無論是未婚女職工還是已婚女職工均可享有納入產假中的“生育假”；如若當地《人口與計劃生育條例》使用“生育假”概念的，因《人口與計劃生育法》規定享受生育假或其他福利待遇的對象為“法律、法規規定生育子女的夫妻”，未婚生子的女職工因不符合前述規定的條件，不可享受生育假。無論是否享受生育假，未婚生子的女職工均不享受產假和生育假期間的待遇。 問題5：無論幾孩均可享受生育假？ 答：目前我國實施的是“三孩”生育政策，各地延長生育假也是為了鼓勵生育，我們認為“三孩”之內均可享受生育假，另有規定的，按照規定執行。 問題6：生育假是由女職工申請還是用人單位主動安排？ 答：因生育假通常與產假合并連續使用，原則上由符合條件的女職工主動向用人單位一并提交書面申請，說明休假事由、時間并提供相關材料予以佐證。同時，用人單位應當在規章制度中明確申請生育假的時限、審批流程等。 問題7：女職工未按時申請生育假，用人單位應如何處理？ 答：用人單位明知女職工符合休假條件，即便女職工未按時申請的，用人單位應當主動通知女職工休假。用人單位應注意妥善保存“通知”的證據材料，必要時可以要求女職工簽署確認放棄生育假的書面文件。如若用人單位履行了相應的通知義務，因女職工個人原因拒絕休生育假的，女職工應自行承擔由此產生的不利后果。 問題8：女職工休了生育假還能申請休年假嗎？ 答：可以。根據《企業職工帶薪年休假實施辦法》第六條規定，“職工依法享受的探親假、婚喪假、產假等國家規定的假期以及因工傷停工留薪期間不計入年休假假期。”女職工不因享受產假或生育假而喪失其應享有的法定年休假權利。 問題9：女職工能否以未休生育假為由提出解除勞動合同，并要求用人單位支付經濟補償？ 答：《勞動合同法》第三十八條規定了勞動者可以單方解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償的法定情形，但未休生育假不屬于前述規定的范圍，故女職工以此為由單方解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償的請求難以獲得支持。 問題10：在2021年5月31日（包括5月31日）之后至新修訂《人口與計劃生育條例》出臺實施前這段時間已經生育子女的夫妻，如何享受生育假？ 答：在這段時間內符合法律法規規定已經生育子女的夫妻，如果女職工已經按照原《條例》享受完畢生育假的，可以再補享受延長的生育假；如果女方已經領取了原《條例》生育假期間的生育保險待遇，可以再補領取延長生育假期間的生育保險待遇。各地實操可能不一致，建議用人單位咨詢當地社保部門，以社保部門的意見為準。 說明：2021年5月31日，中共中央政治局召開會議，審議《關于優化生育政策促進人口長期均衡發展的決定》并指出，為進一步優化生育政策，實施一對夫妻可以生育三個子女政策及配套支持措施。 問題11：生育津貼與生育假工資（產假工資）能否兼得？如何計算與發放？ 答：不可以。生育假享受產假同等待遇。具體計算與發放如下： （1）用人單位已經參加生育保險的，由生育保險基金按照用人單位上年度職工月平均工資標準支付女職工生育津貼，如女職工本人工資高于生育津貼的，用人單位應當依法補足差額，無需另行支付產假工資；但若用人單位已支付產假工資的，不得要求女職工返還。 （2）用人單位未參加生育保險的，由用人單位按照女職工生育前工資標準支付產假工資。 （3）具體適用還應當結合各地的規定，如《吉林省人口與計劃生育條例》第四十二條規定“產假延長期間工資按原額的百分之七十五發放”。 問題12：用人單位未參加生育保險的，女職工主張生育假待遇適用普通仲裁時效還是特殊時效？ 答：生育假、陪產假或護理假屬于法定福利，該等假期的待遇不同于勞動者按勞取得的工資報酬，應適用勞動仲裁一般時效的規定，即：自生育假起算之日起計算1年。 問題13：產假期間（包含生育假期間）女職工提前上班的，工資如何計算與發放？ 答：產假期間（包含生育假期間）女職工提前上班是否應當發放工資，關鍵在于用人單位是否要求女職工提前上班。如若用人單位要求女職工提前上班，且女職工按要求到崗上班的，用人單位應當額外支付提前上班期間的工資。浙江、廣州等地對此也有明確的規定，如： 浙江省勞動爭議仲裁委員會《關于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見（試行）》第三十七條規定“女職工產假期間，用人單位經本人同意安排女職工工作的，按以下情形支付工資：（1）已參加生育保險的，女職工領取生育保險外，用人單位應支付正常上班的工資；（2）未參加生育保險的，用人單位應參照生育保險待遇支付生育津貼，同時支付正常上班的工資。” 廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭《關于勞動爭議案件座談會的意見綜述》認為“勞動者享受提供停工留薪期工資、產假津貼的前提是因工傷、生育需要暫停工作接受治療、休息，如果職工在此期間已經開始上班，說明其傷情、身體狀況已經不需要停工治療、休息，不符合享受停工留薪期、生育津貼的條件，用人單位根據勞動者提供的勞動支付工資即可；但其工資低于停工留薪期工資、生育津貼的，用人單位應補足，即實際工作的工資與停工留薪期工資（產假津貼）不可兼得，兩者采取就高不就低的原則，但勞動者有證據證明用人單位要求勞動者恢復工作的除外。” 問題14：生育假期間勞動合同期滿如何處理？ 答：生育假期間勞動合同期滿的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。 問題15：女職工在生育假期間，用人單位能否單方解除勞動合同？ 答：生育假屬于《勞動合同法》第四十二條第（四）項規定中“產期”，原則上用人單位不得單方解除勞動合同，女職工嚴重違反用人單位規章制度的除外。
